Sentenza n. 675/2026 - Milano, Sezione 4

Esito

La controversia

La ricorrente, seconda classificata, ha impugnato l’aggiudicazione in favore della controinteressata deducendo: 1) la carenza dei requisiti di capacità tecnica ed economico-finanziaria richiesti dall’avviso di indagine di mercato, anche perché l’aggiudicataria era stata costituita nel 2024; 2) l’illegittima partecipazione alla procedura negoziata di un soggetto diverso da quello che aveva manifestato interesse nella fase preliminare; 3) l’illegittimo ricorso all’avvalimento, ovvero la mancata produzione del relativo contratto; 4) l’inidoneità e l’incongruità delle giustificazioni dell’offerta. Con motivi aggiunti ha contestato la successiva verifica dei requisiti speciali effettuata dal RUP. La controinteressata ha proposto ricorso incidentale sostenendo che la ricorrente, quale gestore uscente, non avrebbe potuto essere invitata per violazione del principio di rotazione, in quanto l’avviso di indagine di mercato era stato pubblicato soltanto sul sito dell’ente e non anche sulla Banca dati nazionale dei contratti pubblici.

La decisione

Il TAR ha preliminarmente dichiarato tardiva la memoria della controinteressata depositata dopo le ore 12 dell’ultimo giorno utile, richiamando la disciplina del deposito telematico e degli effetti sui termini a difesa. Nel merito ha accolto il ricorso principale. Ha rilevato una commistione tra l’impresa individuale che aveva partecipato all’indagine di mercato e la società poi risultata aggiudicataria: gli atti di gara avevano ammesso il primo soggetto, mentre l’aggiudicazione era stata disposta in favore della società. In ogni caso, la società non possedeva il requisito di capacità tecnica, poiché il contratto da essa stipulato il 6 maggio 2024 era successivo alla pubblicazione dell’avviso del 17 aprile 2024 e non rientrava quindi nel triennio antecedente richiesto dalla lex specialis. Il contratto riferibile all’impresa individuale non poteva essere utilizzato dalla società senza un valido contratto di avvalimento. La dichiarazione relativa alla derivazione dei requisiti riguardava soltanto l’idoneità professionale e non la capacità tecnica o economico-finanziaria; per queste ultime era necessario un contratto di avvalimento formale, contenente la specificazione dei requisiti e delle risorse messe a disposizione. La verifica postuma del RUP non ha sanato il vizio, essendosi anch’essa fondata sulla commistione tra i requisiti dei due distinti soggetti. Le ulteriori censure sono state assorbite. Il ricorso incidentale è stato respinto: ai sensi dell’art. 49, comma 5, d.lgs. 36/2023, il principio di rotazione non si applica quando l’indagine di mercato sia svolta senza limitare il numero degli operatori da invitare. La mancata pubblicazione dell’avviso sulla Banca dati nazionale dei contratti pubblici può costituire un vizio dell’avviso, non dedotto nel ricorso incidentale, ma non determina l’applicazione del principio di rotazione. Il TAR ha annullato l’aggiudicazione, dichiarato inefficace il contratto stipulato il 14 aprile 2025 e disposto il subentro della ricorrente, previa verifica dei requisiti. Le spese sono state poste a carico dell’EDiSU e dell’aggiudicataria, in misura di euro 1.500 ciascuna.

Norme richiamate

• art. 49, comma 5, d.lgs. 36/2023

  Per i contratti affidati con le procedure di cui all'articolo 50, comma 1, lettere c), d) ed e), le stazioni appaltanti non applicano il principio di rotazione quando l'indagine di mercato sia stata effettuata senza porre limiti al numero di operatori economici in possesso dei requisiti richiesti da invitare alla successiva procedura negoziata.

  L’assenza di limiti al numero degli operatori da invitare è l’unica condizione richiesta, ai fini della non applicazione del principio di rotazione; eventuali vizi di pubblicità dell’avviso possono incidere sulla legittimità dell’avviso, ma non comportano automaticamente l’applicazione della rotazione.

• art. 50, comma 1, lett. e), d.lgs. 36/2023

  La procedura negoziata per l’affidamento della concessione è stata indetta ai sensi della disposizione.

• art. 104 d.lgs. 36/2023

  Il contratto di avvalimento contiene, a pena di nullità, la specificazione dei requisiti forniti e delle risorse messe a disposizione dall’ausiliaria.

  Il possesso da parte di un soggetto distinto dei requisiti di capacità tecnica ed economico-finanziaria non può essere imputato all’operatore concorrente senza un formale contratto di avvalimento, con specificazione dei requisiti e delle risorse messe a disposizione.

• art. 73 c.p.a.

  Il deposito effettuato oltre le ore 12 dell’ultimo giorno utile, pur potendo essere tempestivo ai fini del deposito telematico entro le ore 24, si considera effettuato il giorno successivo agli effetti dei termini a difesa e della fissazione delle udienze.

• art. 4 disp. att. c.p.a.

  Il deposito è tempestivo se entro le ore 24:00 del giorno di scadenza è generata la ricevuta di avvenuta accettazione, ove il deposito risulti, anche successivamente, andato a buon fine. Agli effetti dei termini a difesa e della fissazione delle udienze camerali e pubbliche il deposito degli atti e dei documenti in scadenza effettuato oltre le ore 12:00 dell’ultimo giorno consentito si considera effettuato il giorno successivo.

  La tempestività del deposito telematico entro le ore 24 non esclude che, se effettuato dopo le ore 12 dell’ultimo giorno, esso sia tardivo rispetto ai termini a difesa.

• art. 2, Allegato II.1, d.lgs. 36/2023

  La stazione appaltante pubblica un avviso sul suo sito istituzionale e sulla Banca dati nazionale dei contratti pubblici dell’ANAC.

  La mancata pubblicazione anche sulla Banca dati nazionale può integrare un vizio della procedura di indagine di mercato, ma non comporta, da sola, l’applicazione del principio di rotazione.

• art. 17, comma 5, d.lgs. 36/2023

  La disposizione è richiamata con riferimento alla verifica dei requisiti dell’aggiudicatario, effettuata dal RUP dopo la proposizione del ricorso.

• art. 100, comma 11, d.lgs. 36/2023

  La disposizione è richiamata dalla lex specialis in relazione ai requisiti speciali di partecipazione, la cui effettiva sussistenza è stata ritenuta non dimostrata in capo all’aggiudicataria.

Massime di principio

• Nelle procedure negoziate sotto soglia, il principio di rotazione non si applica quando l’indagine di mercato sia stata svolta senza porre limiti al numero degli operatori economici in possesso dei requisiti da invitare; la pubblicazione dell’avviso con modalità eventualmente difformi dagli obblighi normativi può determinare un vizio dell’indagine, ma non comporta automaticamente l’operatività della rotazione.
• I requisiti speciali di partecipazione devono essere posseduti dall’operatore economico che partecipa e risulta aggiudicatario; non è consentito confondere o trasferire informalmente i requisiti di un’impresa individuale a una società distinta, anche quando vi sia identità sostanziale dell’amministratore o del titolare.
• Il requisito di capacità tecnica previsto dalla lex specialis, riferito a contratti stipulati nel triennio antecedente la pubblicazione dell’avviso, non può essere dimostrato mediante un contratto stipulato dopo tale data.
• L’utilizzazione dei requisiti di capacità tecnica o economico-finanziaria di un soggetto diverso richiede un formale contratto di avvalimento, a pena di nullità, con la specificazione dei requisiti forniti e delle risorse messe a disposizione; una dichiarazione generica o riferita a requisiti diversi non è sufficiente.
• La verifica dei requisiti svolta dalla stazione appaltante dopo la proposizione del ricorso non può fondarsi sulla commistione tra requisiti appartenenti a soggetti diversi né sanare l’assenza originaria del necessario titolo di avvalimento.

Come è indicizzato