Sentenza n. 85/2026 - Campobasso, Sezione 1

Esito

La controversia

La ricorrente, mandataria di un costituendo RTP, aveva partecipato a una procedura aperta indetta dal Comune di Termoli per l’affidamento dei servizi tecnici di direzione dei lavori e coordinamento della sicurezza relativi a un intervento PNRR, classificandosi al secondo posto. Dopo l’esclusione del primo classificato, è stata esclusa a sua volta per asserita carenza dei requisiti di capacità tecnica e professionale, con particolare riferimento alla categoria V.02. L’amministrazione ha ritenuto non comprovato il requisito perché la documentazione prodotta rinviava a un intervento pubblico e non era accompagnata dai documenti richiesti per i servizi svolti in favore di amministrazioni pubbliche. La ricorrente ha dedotto, con tre motivi, la violazione degli artt. 99 e 100 del d.lgs. 36/2023, degli artt. 7 e 10 della l. 241/1990 e dell’art. 8.3 del disciplinare, nonché travisamento dei fatti, difetto dei presupposti, difetto di istruttoria, difetto di motivazione, illogicità manifesta e violazione del principio di leale collaborazione. Ha sostenuto che il certificato di regolare esecuzione prodotto era stato rilasciato dal committente privato GIA Costruzioni s.r.l. per un servizio di progettazione svolto in favore della stessa società, sebbene funzionale alla partecipazione di quest’ultima a una gara pubblica, e che tale attestazione era espressamente idonea, secondo la lex specialis, a comprovare il requisito. Con un terzo motivo ha censurato anche l’aggiudicazione al concorrente terzo classificato, deducendo la violazione dei principi del risultato, della fiducia, dell’accesso al mercato e dell’offerta economicamente più vantaggiosa. Con motivi aggiunti ha impugnato il rigetto dell’istanza di annullamento in autotutela, deducendone l’illegittimità derivata. Ha inoltre chiesto l’inefficacia dell’eventuale contratto, il subentro e, in via subordinata, il risarcimento del danno.

La decisione

Il TAR ha respinto la richiesta di estromissione del Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti, ritenendolo parte necessaria in relazione all’intervento finanziato dal PNRR. Nel merito ha accolto il secondo motivo, assorbendo gli altri. Ha ritenuto che il certificato di regolare esecuzione prodotto dalla ricorrente documentasse un servizio svolto per conto di un committente privato, GIA Costruzioni s.r.l., e non per il Comune coinvolto nella gara pubblica alla quale il committente privato intendeva partecipare. Il collegamento del servizio a una procedura a evidenza pubblica non mutava la natura privata del committente. Poiché l’art. 8.3 del disciplinare ammetteva, per la comprova dei requisiti, attestazioni rilasciate dal committente privato recanti oggetto, importo e periodo di esecuzione, il certificato era idoneo e sufficiente a comprovare il requisito V.02. L’amministrazione aveva quindi erroneamente interpretato il documento e illegittimamente richiesto ulteriore documentazione, ponendo anche il mancato riscontro a tale richiesta a fondamento dell’esclusione. Il TAR ha escluso che le ulteriori criticità prospettate in giudizio dal Comune e dalla controinteressata potessero integrare la motivazione dell’esclusione, in quanto non espresse nel provvedimento impugnato e quindi riconducibili a una motivazione postuma. Per effetto dell’illegittimità dell’esclusione, sono stati annullati anche l’aggiudicazione al concorrente terzo classificato e gli ulteriori atti impugnati, compreso il rigetto dell’istanza di autotutela. Il Collegio ha tuttavia respinto la domanda di inefficacia del contratto e di subentro. Trattandosi di procedura relativa a un intervento finanziato con fondi PNRR, trovava applicazione l’art. 125 c.p.a., richiamato dall’art. 48, comma 4, d.l. 77/2021, che esclude la caducazione del contratto e limita la tutela al risarcimento per equivalente, salvo le ipotesi eccezionali dell’art. 121 c.p.a.; tali ipotesi non ricorrevano e, peraltro, il contratto non era stato stipulato, essendo stata avviata l’esecuzione anticipata. L’illegittimità degli atti è stata pertanto dichiarata ai soli fini risarcitori ai sensi dell’art. 34, comma 3, c.p.a. Le spese sono state integralmente compensate per soccombenza reciproca e peculiarità della controversia.

Norme richiamate

• art. 100, comma 11, d.lgs. 36/2023

  le stazioni appaltanti possono, altresì, richiedere agli operatori economici quale requisito di capacità tecnica e professionale di aver eseguito negli ultimi dieci anni dalla data di indizione della procedura di gara contratti analoghi a quello in affidamento anche a favore di soggetti privati

  La capacità tecnica e professionale può essere comprovata anche mediante servizi analoghi svolti in favore di soggetti privati.

• art. 8.3 del disciplinare di gara

  attestazioni rilasciate dal committente privato, con l’indicazione dell’oggetto, dell’importo e del periodo di esecuzione

  La lex specialis ammette espressamente le attestazioni del committente privato, purché rechino oggetto, importo e periodo di esecuzione; non può essere richiesta ulteriore documentazione non prevista dalla legge di gara.

• art. 48, comma 4, d.l. 77/2021

  si applica l'articolo 125 del codice del processo amministrativo

  Per le controversie relative a procedure e interventi finanziati, anche solo in parte, con risorse PNRR si applica il regime speciale dell’art. 125 c.p.a.

• art. 125, comma 3, c.p.a.

  al di fuori dei casi [di cui agli artt. 121 e 123] la sospensione o l'annullamento dell'affidamento non comporta la caducazione del contratto già stipulato, e il risarcimento del danno eventualmente dovuto avviene solo per equivalente

  Nelle procedure PNRR, fuori dalle ipotesi eccezionali previste dall’art. 121 c.p.a., l’annullamento dell’affidamento non consente la caducazione del contratto né il subentro, residuando la tutela risarcitoria per equivalente.

• art. 121 c.p.a.

  dichiarazione di inefficacia del contratto per le seguenti gravi ipotesi

  La caducazione del contratto è possibile soltanto nelle tassative ipotesi di gravi violazioni indicate dalla disposizione, non ricorrenti nel caso esaminato.

• art. 34, comma 3, c.p.a.

  quando, nel corso del giudizio, l’annullamento del provvedimento impugnato non risulta più utile per il ricorrente, il giudice accerta l’illegittimità dell’atto se sussiste l’interesse ai fini risarcitori

  L’illegittimità degli atti può essere accertata ai soli fini risarcitori quando l’annullamento non consente più una tutela utile in forma specifica.

• art. 108, comma 1, d.lgs. 36/2023

  È richiamato dalla ricorrente in relazione al criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, ma il motivo è stato assorbito dal giudice.

• art. 71 d.lgs. 36/2023

  È richiamato quale base normativa della procedura aperta, senza autonoma statuizione decisoria.

Massime di principio

• Quando la lex specialis ammette, per la comprova dei requisiti di capacità tecnica e professionale, attestazioni rilasciate dal committente privato recanti oggetto, importo e periodo di esecuzione, un’attestazione conforme a tali elementi è idonea a comprovare il requisito e la stazione appaltante non può esigere documenti ulteriori non previsti dalla legge di gara.
• La circostanza che il servizio reso a un committente privato sia funzionale alla partecipazione di quest’ultimo a una procedura di gara pubblica non trasforma il committente privato in un’amministrazione pubblica: ai fini della comprova del requisito rileva il soggetto per conto del quale il servizio è stato effettivamente svolto.
• La stazione appaltante non può fondare l’esclusione su una motivazione diversa o più ampia rispetto a quella contenuta nel provvedimento impugnato, introducendo in giudizio elementi ostativi non previamente esplicitati; ciò integra una motivazione postuma non utilizzabile per sostenere la legittimità dell’esclusione.
• Per le procedure di affidamento relative a interventi finanziati, anche parzialmente, con risorse PNRR, l’annullamento dell’affidamento non comporta di regola la caducazione del contratto né il subentro, poiché l’art. 125 c.p.a. limita la tutela al risarcimento per equivalente, salvo le tassative ipotesi dell’art. 121 c.p.a.
• Quando le ipotesi di cui all’art. 121 c.p.a. non ricorrono, l’illegittimità degli atti di gara può essere accertata ai soli fini risarcitori ai sensi dell’art. 34, comma 3, c.p.a., anche se il contratto non è ancora stato stipulato ma l’esecuzione è stata avviata in via anticipata.

Come è indicizzato