Sentenza n. 741/2026 - Bari, Sezione 2

Esito

La controversia

La ricorrente, seconda classificata, ha impugnato l'aggiudicazione del servizio in favore dell'operatore economico uscente, sostenendo che il suo invito e la successiva aggiudicazione violassero il principio di rotazione previsto dall'art. 49 del d.lgs. 36/2023. Ha dedotto che l'operatore uscente, già affidatario diretto del medesimo servizio dal 2020, non avrebbe dovuto essere invitato alla procedura e che non sussistevano i presupposti per derogare al principio di rotazione, non essendo state esplicitate l'assenza di alternative né la peculiarità del mercato. In via subordinata ha lamentato la violazione della lex specialis, in particolare dell'art. 5, e del principio di autovincolo, chiedendo la riedizione della procedura o lo scorrimento della graduatoria, oltre al subentro o, in subordine, al risarcimento del danno. Con motivi aggiunti ha impugnato la comunicazione, la nota e la determinazione con cui il Comune aveva annullato in autotutela l'intera procedura, deducendo invalidità derivata dai vizi già denunciati e contestando la scelta di annullare integralmente la gara anziché procedere allo scorrimento della graduatoria. Ha inoltre proposto domanda risarcitoria, anche per responsabilità precontrattuale, invocando gli artt. 1337 e 1338 c.c. e l'art. 1, comma 2-bis, l. 241/1990.

La decisione

Il ricorso introduttivo è stato dichiarato improcedibile per sopravvenuta carenza di interesse, poiché il Comune, dopo l'aggiudicazione, aveva annullato d'ufficio l'intera procedura, inclusa l'aggiudicazione, prospettando l'indizione di una nuova gara. Tale scelta consentiva alla ricorrente di partecipare a una competizione non viziata dalla presenza dell'operatore uscente. I motivi aggiunti sono stati respinti. Il Collegio ha ritenuto legittimo l'annullamento d'ufficio della procedura, fondato sulla violazione del principio di rotazione e sulla partecipazione di un operatore che non avrebbe dovuto essere invitato, con conseguente vizio radicale del confronto concorrenziale. Non era obbligatorio procedere allo scorrimento della graduatoria, poiché la graduatoria stessa era il risultato di una gara viziata in radice dalla partecipazione dell'operatore uscente. La decisione comunale risultava adeguatamente motivata dall'esigenza di salvaguardare la par condicio, la libera concorrenza e la realizzazione dell'interesse pubblico, nonché di evitare ulteriore contenzioso. È stata ritenuta coerente anche la scelta di indire una nuova procedura aperta, volta ad assicurare la più ampia partecipazione. La domanda risarcitoria è stata respinta: la ricorrente non vantava un diritto all'aggiudicazione o allo scorrimento e, in assenza di un affidamento incolpevole su tale esito, non poteva configurarsi responsabilità precontrattuale dell'amministrazione. Le spese sono state compensate per la peculiarità della controversia.

Norme richiamate

• art. 49 d.lgs. 36/2023

  Il principio di rotazione impedisce, nel caso esaminato, di invitare alla procedura l'operatore economico uscente già affidatario del medesimo servizio, quando la procedura sia avviata mediante invito diretto a operatori selezionati discrezionalmente e senza effettiva apertura al mercato.

• art. 21-nonies l. 241/1990

  Consente l'annullamento d'ufficio degli atti di gara illegittimi quando sussistano ragioni di interesse pubblico, adeguatamente individuate e motivate, come la tutela della par condicio e della libera concorrenza.

• art. 17, comma 10, d.lgs. 36/2023

  La pendenza di un contenzioso non può mai giustificare la sospensione della procedura o dell’aggiudicazione, salvi i poteri cautelari del giudice amministrativo e quelli di autotutela della Stazione appaltante o dell’ente concedente, da esercitarsi da parte del dirigente competente.

  Riconosce alla stazione appaltante il potere di autotutela dopo l'aggiudicazione, da esercitarsi dal dirigente competente, senza che la mera pendenza del contenzioso ne impedisca l'esercizio.

• art. 124 c.p.a.

  È richiamato quale base della domanda risarcitoria per equivalente e della tutela mediante subentro, ma la domanda è stata respinta per l'insussistenza dei presupposti dell'aggiudicazione e dell'affidamento risarcibile.

• artt. 1337-1338 c.c.

  La responsabilità precontrattuale della pubblica amministrazione richiede un affidamento incolpevole meritevole di tutela; tale affidamento non sussiste quando l'operatore non abbia diritto all'aggiudicazione o allo scorrimento della graduatoria.

• art. 1, comma 2-bis, l. 241/1990

  È richiamato in relazione ai doveri di correttezza dell'amministrazione, ma non fonda responsabilità precontrattuale in assenza di un affidamento incolpevole e di una condotta amministrativa illegittima lesiva di tale affidamento.

Massime di principio

• Quando una procedura di gara è stata svolta con la partecipazione di un operatore economico che, in violazione del principio di rotazione, non avrebbe dovuto essere invitato, il confronto concorrenziale risulta viziato in radice e la stazione appaltante può annullare d'ufficio l'intera procedura, anziché limitarsi a rimuovere l'aggiudicazione o scorrere la graduatoria.
• L'annullamento d'ufficio di una gara già aggiudicata è legittimo quando l'amministrazione individua e motiva specifiche ragioni di interesse pubblico, quali la tutela della par condicio, della libera concorrenza e della regolarità della procedura, anche in vista della prevenzione di ulteriore contenzioso.
• Lo scorrimento della graduatoria non costituisce una conseguenza necessaria dell'annullamento dell'aggiudicazione quando la graduatoria sia stata formata attraverso un confronto concorrenziale radicalmente viziato dalla partecipazione di un operatore non legittimato a essere invitato.
• L'annullamento d'ufficio dell'intera procedura e l'indizione di una nuova gara possono risultare coerenti con l'obiettivo di assicurare la più ampia partecipazione degli operatori economici, quando la procedura precedente non abbia garantito un'effettiva apertura al mercato.
• La domanda risarcitoria per responsabilità precontrattuale nei confronti della pubblica amministrazione non può essere accolta in favore del concorrente non aggiudicatario se manca un affidamento incolpevole e giuridicamente tutelabile nello scorrimento della graduatoria o nell'aggiudicazione.

Come è indicizzato