Sentenza n. 1761/2026 - Consiglio Di Stato, Sezione 4

Esito

La controversia

La controversia riguarda una procedura aperta per l'affidamento, con il criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa, dei servizi di raccolta differenziata, trasporto dei rifiuti solidi urbani, igiene urbana e pulizia dell'arenile del Comune di Pomezia per otto anni. Dopo lo scorrimento della graduatoria, il Comune aveva aggiudicato l'appalto alla società ricorrente con determinazione n. 1581 del 14 dicembre 2023 e aveva assunto il relativo impegno di spesa con determinazione n. 59 del 22 gennaio 2024. Nel corso del 2024 era sorto un contrasto sulla quantificazione dei costi del servizio e sull'adeguamento del contratto agli atti regolatori ARERA, in particolare rispetto al PEF predisposto dall'amministrazione e a quello trasmesso dall'aggiudicataria. La società aveva impugnato il PEF approvato dal Comune. Con determinazione n. 42 del 16 gennaio 2025, il Comune aveva poi annullato d'ufficio l'aggiudicazione e l'impegno di spesa, successivamente integrando la motivazione con determinazione n. 168 del 18 febbraio 2025 e adottando un'ordinanza sindacale contingibile e urgente. La società aveva dedotto, in primo grado e poi in appello, la violazione degli artt. 3, 7, 21-quinquies e 21-nonies della l. 241/1990, dell'art. 1, comma 2-bis, della stessa legge, dell'art. 80 d.lgs. 50/2016, nonché del d.P.R. 445/2000 e dell'art. 18 l. 241/1990, denunciando difetto di motivazione, difetto di istruttoria, travisamento dei presupposti, sviamento, mancata comunicazione di avvio del procedimento, insussistenza dei presupposti dell'autotutela e tardività dell'annullamento. In appello sono stati contestati, tra l'altro, l'erronea ricostruzione del rifiuto di sottoscrivere il contratto, la pretesa subordinazione della stipula alla rinuncia al ricorso sul PEF, la mancata valutazione della convenienza di una nuova gara e l'illegittimità dell'annullamento oltre il termine previsto dall'art. 21-nonies.

La decisione

Il Consiglio di Stato ha accolto l'appello e, riformando la sentenza del TAR, ha accolto il ricorso di primo grado e annullato la determinazione comunale n. 42 del 16 gennaio 2025. Il Collegio ha esaminato prioritariamente il motivo relativo alla violazione del termine per l'esercizio dell'annullamento d'ufficio, ritenendolo assorbente rispetto alle ulteriori censure. L'aggiudicazione era stata adottata il 14 dicembre 2023, mentre l'annullamento d'ufficio era intervenuto il 16 gennaio 2025, oltre il termine fisso di dodici mesi applicabile ratione temporis ai provvedimenti di attribuzione di vantaggi economici. Il Comune non poteva differire la decorrenza del termine alla determinazione n. 59 del 22 gennaio 2024, con la quale era stato assunto l'impegno di spesa. L'impegno di spesa non costituisce requisito di efficacia dell'aggiudicazione, poiché il titolo giuridico dell'impegno definitivo è il contratto, non l'aggiudicazione; quest'ultima non equivale ad accettazione dell'offerta né perfeziona il vincolo contrattuale, ma resta comunque un provvedimento amministrativo favorevole soggetto ai limiti temporali dell'art. 21-nonies. Il Collegio ha quindi ritenuto superato il termine decadenziale per l'annullamento d'ufficio, senza necessità di esaminare gli altri motivi, dai quali l'appellante non avrebbe potuto conseguire maggiore utilità. Le spese del doppio grado sono state integralmente compensate per la parziale novità delle questioni.

Norme richiamate

• art. 21-nonies l. 241/1990

  termine ragionevole comunque non superiore a diciotto mesi dal momento dell'adozione

  Per i provvedimenti autorizzatori o attributivi di vantaggi economici, nel testo applicabile ratione temporis al caso, l'annullamento d'ufficio è soggetto al termine fisso di dodici mesi, qualificato come limite decadenziale all'esercizio del potere. L'aggiudicazione, quale provvedimento favorevole, non può essere annullata d'ufficio dopo tale termine.

• art. 183, comma 1, d.lgs. 267/2000 (TUEL)

  L'impegno costituisce la prima fase del procedimento di spesa, con la quale, a seguito di obbligazione giuridicamente perfezionata è determinata la somma da pagare, determinato il soggetto creditore, indicata la ragione e la relativa scadenza e viene costituito il vincolo sulle previsioni di bilancio

  L'impegno di spesa presuppone il perfezionamento dell'obbligazione giuridica e non costituisce requisito di efficacia dell'aggiudicazione; il titolo giuridico dell'impegno definitivo è il contratto.

• art. 17, comma 6, d.lgs. 36/2023

  L'aggiudicazione non equivale ad accettazione dell'offerta. L'offerta dell'aggiudicatario è irrevocabile fino al termine stabilito per la stipulazione del contratto

  L'aggiudicazione non perfeziona il vincolo contrattuale e non equivale all'accettazione dell'offerta, ma ciò non impedisce che essa costituisca un provvedimento amministrativo favorevole soggetto all'annullamento d'ufficio entro i limiti temporali di legge.

• art. 17, comma 7, d.lgs. 36/2023

  Una volta disposta l'aggiudicazione, il contratto è stipulato secondo quanto previsto dall'articolo 18

  La stipulazione del contratto costituisce una fase successiva all'aggiudicazione e segna il perfezionamento dell'obbligazione contrattuale rilevante ai fini dell'impegno definitivo di spesa.

• art. 26, comma 1, d.lgs. 104/2010

  Consente la compensazione delle spese per eccezionali ragioni; nel caso concreto è stato applicato in ragione della parziale novità delle questioni.

• art. 92 c.p.c.

  Richiamato quale ulteriore fondamento della compensazione integrale delle spese del doppio grado.

Massime di principio

• L'aggiudicazione di una gara pubblica, anche se non seguita dall'impegno di spesa e dalla stipulazione del contratto, è un provvedimento amministrativo favorevole e attributivo di una posizione giuridica qualificata; pertanto, il suo annullamento d'ufficio è soggetto ai limiti temporali previsti dall'art. 21-nonies l. 241/1990.
• Il termine fisso previsto dall'art. 21-nonies l. 241/1990 per l'annullamento d'ufficio dei provvedimenti autorizzatori o attributivi di vantaggi economici opera come termine decadenziale e non può essere eluso posticipando la decorrenza alla successiva assunzione dell'impegno di spesa.
• L'impegno di spesa non costituisce requisito di efficacia dell'aggiudicazione: ai sensi della disciplina contabile, l'impegno definitivo presuppone un'obbligazione giuridicamente perfezionata, il cui titolo è il contratto, mentre l'aggiudicazione precede la stipulazione e non equivale ad accettazione dell'offerta.
• Il superamento del termine decadenziale per l'annullamento d'ufficio comporta l'illegittimità del provvedimento di autotutela, senza che sia necessario esaminare le ulteriori censure quando esse non possono procurare al ricorrente una maggiore utilità.
• Nell'appello amministrativo, in assenza di graduazione dei motivi da parte dell'appellante, il giudice può esaminare prioritariamente il motivo dotato di maggiore radicalità e idoneo a definire la controversia secondo la logica della ragione più liquida, assorbendo le censure ulteriori.

Come è indicizzato