Ordinanza n. 1590/2026 - Consiglio Di Stato, Sezione 5

Esito

La controversia

L'appellante ha impugnato la sentenza di primo grado nell'ambito di un giudizio concernente l'ostensione dell'offerta tecnica e le richieste di oscuramento disciplinate dall'art. 36, comma 4, d.lgs. 36/2023. Dopo il passaggio in decisione, il Collegio ha rilevato, sulla base di quanto dichiarato dall'appellante alle pagg. 17 e 18 dell'atto di appello, che la stazione appaltante aveva pubblicato l'offerta tecnica senza alcun oscuramento in seguito alla pubblicazione della sentenza di primo grado. È quindi emerso un serio dubbio sulla permanenza, o persino sulla sussistenza al momento della proposizione dell'appello, dell'interesse ad agire. Il Collegio ha prospettato, ai sensi dell'art. 73, comma 3, c.p.a., la questione dell'eventuale inammissibilità dell'appello, rilevando inoltre dubbi sull'applicabilità dell'art. 34, comma 3, c.p.a. ai giudizi in materia di accesso ex art. 116 c.p.a. e, a maggior ragione, al rito speciale previsto dall'art. 36, comma 4, d.lgs. 36/2023.

La decisione

Il Consiglio di Stato non ha definito il merito dell'appello né ha dichiarato l'inammissibilità. Ha assegnato alle parti trenta giorni dalla notificazione o comunicazione dell'ordinanza per depositare memorie limitate all'unica questione dell'ammissibilità dell'appello e dell'interesse ad agire, alla luce dell'avvenuta ostensione integrale dell'offerta tecnica. Il Collegio ha rinviato la causa per il prosieguo a un'udienza camerale, indicata nel dispositivo al 16 aprile 2026. L'ordinanza evidenzia in via dubitativa che l'art. 34, comma 3, c.p.a., norma eccezionale riferita alla domanda di annullamento, potrebbe non applicarsi né ai giudizi di accesso ex art. 116 c.p.a., aventi oggetto l'accertamento dell'ostensibilità dei documenti, né al rito speciale sulle decisioni relative all'oscuramento delle offerte previsto dall'art. 36, comma 4, d.lgs. 36/2023.

Norme richiamate

• art. 73, comma 3, c.p.a.

  Consente al giudice, quando intenda porre a fondamento della decisione una questione rilevata d'ufficio, di sottoporla al contraddittorio delle parti; nella fattispecie ha giustificato l'assegnazione di un termine per memorie sulla possibile inammissibilità dell'appello.

• art. 34, comma 3, c.p.a.

  Il Collegio ne prospetta la natura eccezionale e dubita della sua applicabilità ai giudizi in materia di accesso e, comunque, al rito speciale relativo alle decisioni sull'oscuramento delle offerte.

• art. 116 c.p.a.

  Disciplina il giudizio in materia di accesso, avente per oggetto l'accertamento dell'ostensibilità o meno di determinati documenti, anziché l'annullamento di un provvedimento illegittimo.

• art. 36, comma 4, d.lgs. 36/2023

  Prevede un rito accelerato per l'impugnazione delle decisioni sulle richieste di oscuramento delle offerte; secondo l'ordinanza, la sua natura eccezionale rende ulteriormente dubbia l'applicabilità dell'art. 34, comma 3, c.p.a.

Massime di principio

• Quando, nel corso di un giudizio d'appello in materia di accesso o di oscuramento dell'offerta tecnica, la stazione appaltante abbia già osteso integralmente i documenti controversi, deve essere verificato se l'appellante conservi un interesse concreto e attuale alla decisione; l'avvenuta ostensione può determinare l'inammissibilità dell'appello già al momento della sua proposizione, se la conoscenza del documento era intervenuta anteriormente al gravame.
• L'art. 34, comma 3, c.p.a., in quanto norma eccezionale riferita ai giudizi impugnatori aventi a oggetto l'annullamento di un provvedimento illegittimo, non è automaticamente applicabile ai giudizi di accesso ex art. 116 c.p.a., nei quali la domanda riguarda l'accertamento dell'ostensibilità di determinati documenti.
• L'applicabilità dell'art. 34, comma 3, c.p.a. è ulteriormente dubbia nei giudizi disciplinati dall'art. 36, comma 4, d.lgs. 36/2023, trattandosi di un rito accelerato speciale relativo all'impugnazione delle decisioni sulle richieste di oscuramento delle offerte.
• Prima di decidere d'ufficio una questione di possibile inammissibilità dell'appello rilevata dopo il passaggio in decisione, il giudice deve sottoporla al contraddittorio delle parti assegnando un termine per il deposito di memorie, ai sensi dell'art. 73, comma 3, c.p.a.

Come è indicizzato