Sentenza n. 6894/2026 - Consiglio Di Stato, Sezione 5

Esito

La controversia

Il RTI ha impugnato la sentenza di primo grado deducendo la violazione e falsa applicazione degli artt. 95, 96 e 98 del d.lgs. 36/2023, l'erroneità della motivazione, il difetto di istruttoria e di motivazione, la mancata instaurazione di un effettivo contraddittorio e l'omessa o insufficiente valutazione delle misure di self cleaning. L'esclusione era stata disposta perché il procuratore speciale dell'impresa mandataria, rinviato a giudizio per turbata libertà degli incanti in relazione a precedenti gare per servizi analoghi e già coinvolto in una vicenda sanzionata dall'AGCM per intese restrittive della concorrenza, aveva sottoscritto gli atti della gara. L'appellante sosteneva di avere adottato numerose misure di recupero dell'affidabilità: pagamento della sanzione AGCM, mutamento della proprietà, manuale di compliance antitrust, modello organizzativo ex d.lgs. 231/2001, organismo di vigilanza e audit, formazione del personale, policy per la predisposizione degli atti di gara e dimissioni del soggetto dal consiglio di amministrazione, con sua permanenza quale procuratore speciale e Accountable Manager. Deduceva inoltre che l'amministrazione avrebbe illegittimamente trattato il rinvio a giudizio come causa automatica di esclusione, senza dimostrare l'incidenza della vicenda sulla capacità esecutiva del contratto e senza motivare adeguatamente il giudizio di inaffidabilità.

La decisione

Il Consiglio di Stato ha respinto l'appello e confermato la sentenza del TAR. Ha ritenuto che gli artt. 95, 96 e 98 del d.lgs. 36/2023 costituiscano un sistema unitario: il grave illecito professionale è causa di esclusione non automatica; il rinvio a giudizio è un mezzo di prova utilizzabile dalla stazione appaltante, ma non determina da solo l'esclusione, che richiede una valutazione complessiva dell'affidabilità e dell'integrità dell'operatore. La stazione appaltante non deve accertare la responsabilità penale né verificare l'incidenza del fatto sulla specifica gara, ma deve valutare se gli elementi acquisiti compromettano il rapporto fiduciario necessario per l'affidamento e la corretta esecuzione del contratto. Il giudice amministrativo può sindacare tale valutazione solo verificando l'adeguatezza dell'istruttoria, la coerenza della motivazione e l'assenza di manifesta illogicità. Nel caso concreto, la Regione aveva instaurato un effettivo contraddittorio, convocando il RTI e consentendo il deposito di documenti e dichiarazioni, e aveva esaminato specificamente le misure di self cleaning. Tali misure sono state correttamente ritenute insufficienti perché costituivano prevalentemente attività di monitoraggio e richiami generali alla legalità e non dimostravano una reale cesura tra il soggetto rinviato a giudizio e l'impresa: egli aveva mantenuto ampi poteri gestori, la funzione di Accountable Manager e aveva sottoscritto gli atti di gara. La motivazione dell'esclusione è stata ritenuta adeguata, poiché collegava la vicenda pregressa al giudizio di affidabilità dell'operatore e spiegava l'insufficienza delle misure adottate. Esclusa l'illegittimità dell'esclusione, è stata respinta anche la domanda risarcitoria. Le spese del grado, liquidate in euro 3.000 oltre accessori se dovuti, sono state poste a carico delle appellanti.

Norme richiamate

• art. 95 d.lgs. 36/2023

  Il grave illecito professionale costituisce causa di esclusione non automatica.

  La stazione appaltante deve valutare in concreto se la condotta comprometta l'affidabilità o l'integrità dell'operatore; il fatto rilevante non produce automaticamente l'esclusione.

• art. 96 d.lgs. 36/2023

  L'operatore può dimostrare, mediante misure di self cleaning, il recupero della propria affidabilità.

  La stazione appaltante deve instaurare il contraddittorio e comunicare le ragioni dell'eventuale inadeguatezza delle misure adottate; le misure devono essere concrete ed effettivamente idonee a recidere i legami con la condotta illecita.

• art. 98 d.lgs. 36/2023

  Il decreto che dispone il giudizio ai sensi dell'articolo 429 del codice di procedura penale rappresenta un mezzo di prova adeguato ai fini della valutazione di sussistenza di un grave illecito professionale.

  Il rinvio a giudizio è uno dei mezzi di prova utilizzabili per la valutazione amministrativa, ma non equivale all'accertamento della responsabilità penale né determina automaticamente l'esclusione.

• art. 98, comma 6, lett. g), d.lgs. 36/2023

  Il rinvio a giudizio costituisce uno dei mezzi di prova del grave illecito professionale.

  La stazione appaltante può fondare la propria valutazione anche prima della definizione del processo penale, purché svolga una valutazione discrezionale, istruita e motivata.

• art. 101 TFUE

  Intesa restrittiva della concorrenza.

  La precedente sanzione dell'autorità antitrust è stata considerata, insieme al rinvio a giudizio e agli altri elementi istruttori, quale elemento rilevante per il giudizio di affidabilità professionale.

• art. 81 c.p.

  Il rinvio a giudizio riguardava condotte contestate in continuazione.

• art. 110 c.p.

  Concorso di persone nel reato.

  Richiamato nella contestazione penale concernente le precedenti procedure di gara.

• art. 353 c.p.

  Turbata libertà degli incanti.

  Il reato per il quale il procuratore speciale era stato rinviato a giudizio è stato ritenuto idoneo, nel contesto concreto, a incidere sul rapporto fiduciario con l'operatore economico.

• art. 122 c.p.a.

  Richiamato dall'appellante a fondamento della domanda risarcitoria connessa alla sorte del contratto.

• art. 124 c.p.a.

  Richiamato dall'appellante per la domanda di risarcimento conseguente all'illegittima esclusione e all'eventuale mancata dichiarazione di inefficacia del contratto.

Massime di principio

• Il grave illecito professionale previsto dall'art. 95 del d.lgs. 36/2023 integra una causa di esclusione non automatica: il fatto indicato dall'art. 98 costituisce un elemento istruttorio, ma l'esclusione richiede una valutazione complessiva e concreta dell'affidabilità e dell'integrità dell'operatore economico.
• Il rinvio a giudizio è un mezzo di prova espressamente utilizzabile dalla stazione appaltante per valutare un grave illecito professionale, anche prima della conclusione del processo penale; esso non comporta né un accertamento amministrativo della responsabilità penale né un automatismo espulsivo.
• Nel procedimento di valutazione del grave illecito professionale, la stazione appaltante deve instaurare un contraddittorio effettivo e motivare specificamente sia il giudizio di inaffidabilità sia le ragioni per cui le misure di self cleaning eventualmente adottate non risultino idonee.
• Le misure di self cleaning devono dimostrare una cesura concreta ed effettiva tra l'operatore economico e il soggetto coinvolto nell'illecito; presidi meramente formali, attività di monitoraggio, richiami generali alla legalità o misure organizzative non accompagnate dalla cessazione dei poteri gestori e rappresentativi possono essere ritenuti insufficienti.
• Il giudice amministrativo non può sostituire la propria valutazione a quella discrezionale della stazione appaltante in materia di affidabilità professionale, ma deve limitarsi a verificare l'adeguatezza dell'istruttoria, la coerenza della motivazione e l'assenza di manifesta illogicità o irragionevolezza.
• La legittimità dell'esclusione per grave illecito professionale esclude il presupposto per il risarcimento del danno richiesto dall'operatore economico escluso.

Come è indicizzato