Sentenza n. 1272/2026 - Palermo, Sezione 5

Esito

La controversia

I ricorrenti hanno impugnato l’ordinanza con cui il Comune aveva ingiunto la demolizione di tre finestre e di un’apertura interna non rappresentate negli elaborati della concessione edilizia in sanatoria, nonché di un porticato o tettoia ritenuto difforme dal titolo. Hanno dedotto: violazione delle garanzie partecipative e omessa comunicazione di avvio del procedimento; violazione degli artt. 27, 33, 34 e 34-bis d.P.R. 380/2001 e dell’art. 3 l. 241/1990; errore sui presupposti, difetto di motivazione e di istruttoria, illogicità, contraddittorietà, travisamento e sviamento; erronea qualificazione delle finestre come opere abusive, sostenendo che fossero preesistenti al titolo in sanatoria e che costituissero luci anziché vedute; applicabilità delle tolleranze costruttive relative agli errori materiali di rappresentazione progettuale e alla difforme ubicazione delle aperture interne; qualificazione del porticato come tettoia pertinenziale assentibile senza permesso di costruire; applicabilità delle nuove ipotesi di edilizia libera introdotte dal d.l. 69/2024. Nel corso del giudizio i ricorrenti hanno inoltre presentato una SCIA in sanatoria ai sensi dell’art. 36-bis d.P.R. 380/2001, sostenendo che ciò avrebbe inciso sull’interesse alla decisione.

La decisione

Il TAR ha escluso che la presentazione della SCIA in sanatoria avesse determinato la sopravvenuta carenza di interesse. L’art. 36-bis d.P.R. 380/2001 consente la SCIA in sanatoria per gli abusi in parziale difformità da una SCIA, mentre, quando l’abuso consiste nella parziale difformità da un permesso di costruire, è necessaria un’istanza di permesso di costruire in sanatoria. La SCIA presentata era quindi inidonea e comunque tardiva rispetto al termine di novanta giorni previsto dall’art. 34, comma 1, d.P.R. 380/2001. Nel merito, il ricorso è stato rigettato. Il primo motivo è infondato perché l’ordinanza di demolizione ha natura vincolata e non richiede la previa comunicazione di avvio; inoltre, ai sensi dell’art. 21-octies, comma 2, l. 241/1990, la violazione procedimentale non è invalidante quando il contenuto dell’atto non avrebbe potuto essere diverso. Le finestre non rappresentate negli elaborati della sanatoria non potevano ritenersi comprese, neppure tacitamente, nel titolo rilasciato, indipendentemente dalla prova della loro eventuale preesistenza. La qualificazione come luci non escludeva la rilevanza edilizia delle aperture: gli abusi devono essere valutati unitariamente e l’apertura di porte e finestre sul prospetto costituisce intervento edilizio con modifica dei prospetti, soggetto a permesso di costruire, anche se si tratta di luci. L’art. 34-bis non era applicabile né temporalmente, perché introdotto dopo l’adozione dell’ordinanza, né materialmente, poiché le tolleranze riguardano scostamenti nell’esecuzione di opere previste dal progetto e non opere nuove e ulteriori, non rappresentate e modificative della sagoma. Quanto al porticato, la sua eventuale assentibilità autonoma non rilevava, essendo stata contestata la parziale difformità dal titolo preesistente ai sensi dell’art. 34 e non l’assenza totale di titolo ai sensi dell’art. 31. Le nuove disposizioni sull’edilizia libera non erano applicabili ratione temporis e, comunque, la struttura rigida con copertura a falda inclinata non possedeva le caratteristiche delle opere leggere con elementi retrattili o regolabili. Il ricorso è stato definitivamente rigettato. Nulla sulle spese per la mancata costituzione del Comune e dei controinteressati.

Norme richiamate

• art. 34 d.P.R. 380/2001

  Disciplina la demolizione degli interventi eseguiti in parziale difformità dal permesso di costruire; la relativa ordinanza è stata ritenuta vincolata e il termine di novanta giorni rileva anche ai fini della tempestività della sanatoria.

• art. 36-bis d.P.R. 380/2001

  1. In caso di interventi realizzati in parziale difformità dal permesso di costruire o dalla segnalazione certificata di inizio attività nelle ipotesi di cui all’articolo 34 ovvero in assenza o in difformità dalla segnalazione certificata di inizio attività nelle ipotesi di cui all’articolo 37 [...] possono ottenere il permesso di costruire e presentare la segnalazione certificata di inizio attività in sanatoria.

  La SCIA in sanatoria è utilizzabile per gli abusi riferibili a una SCIA; per la parziale difformità da un permesso di costruire occorre invece presentare un permesso di costruire in sanatoria.

• art. 36-bis, comma 6, d.P.R. 380/2001

  Alle segnalazioni di inizio attività presentate ai sensi del comma 1 si applica il termine di cui all’articolo 19, comma 6-bis, della legge 7 agosto 1990, n. 241.

  La disciplina dei termini prevista per la SCIA in sanatoria non rende idonea una SCIA utilizzata per una fattispecie che richiede il permesso di costruire in sanatoria.

• art. 21-octies, comma 2, l. 241/1990

  La mancata comunicazione di avvio del procedimento non determina l’annullamento dell’ordinanza di demolizione quando, trattandosi di attività vincolata, il contenuto dispositivo non avrebbe potuto essere diverso.

• art. 34-bis d.P.R. 380/2001

  2-bis. Per gli interventi realizzati entro il 24 maggio 2024, costituiscono inoltre tolleranze esecutive [...] gli errori materiali di rappresentazione progettuale delle opere.

  Le tolleranze riguardano scostamenti o errori relativi a opere previste nel progetto e non consentono di qualificare come mera tolleranza la realizzazione di opere nuove, ulteriori e non rappresentate, con modifica della sagoma; la norma sopravvenuta non si applica alla legittimità di un’ordinanza adottata anteriormente alla sua entrata in vigore.

• art. 6, comma 1, lett. bbis) e b-ter), d.P.R. 380/2001

  Le nuove ipotesi di edilizia libera relative ai porticati e alle opere di protezione solare non erano applicabili ratione temporis e, comunque, non comprendevano una struttura rigida con copertura a falda inclinata, non retrattile né regolabile.

• art. 900 c.c.

  La nozione civilistica di finestra comprende anche le luci; tuttavia, ai fini edilizi, la realizzazione di aperture sul prospetto può costituire intervento soggetto a titolo abilitativo anche quando non consenta l’affaccio sul fondo confinante.

• art. 7 l. 241/1990

  La previa comunicazione di avvio non è necessaria per l’ordinanza di demolizione di opere abusive, trattandosi di esercizio vincolato del potere repressivo.

Massime di principio

• Quando l’abuso consiste nella parziale difformità da un permesso di costruire, l’accertamento di conformità ai sensi dell’art. 36-bis d.P.R. 380/2001 richiede un permesso di costruire in sanatoria; la presentazione di una SCIA in sanatoria è inidonea a sanare tale fattispecie, anche se il termine per il controllo sulla SCIA è decorso.
• L’ordinanza di demolizione di opere edilizie abusive costituisce esercizio di potere vincolato e, di regola, non deve essere preceduta dalla comunicazione di avvio del procedimento; la relativa omissione non determina comunque l’annullamento quando il contenuto dell’atto non avrebbe potuto essere diverso ai sensi dell’art. 21-octies, comma 2, l. 241/1990.
• Le opere abusive devono essere valutate unitariamente con riferimento all’immobile o al complesso edilizio, sicché non è consentito frazionare singole opere e valutarne il regime edilizio isolatamente rispetto alla loro incidenza sul complesso e sulla difformità dal titolo.
• La realizzazione di porte o finestre sul prospetto di un edificio costituisce intervento edilizio rilevante anche quando le aperture siano qualificabili come luci e non come vedute, poiché la modifica dei prospetti è soggetta al regime del permesso di costruire.
• Le tolleranze costruttive ed esecutive riguardano scostamenti, errori o difformità di opere previste dal progetto e non possono essere invocate per opere nuove, ulteriori e non rappresentate negli elaborati progettuali, con modifica della sagoma dell’edificio.
• La legittimità di un provvedimento amministrativo deve essere valutata secondo il principio tempus regit actum; le modifiche normative successive all’adozione dell’atto non incidono, di regola, sulla sua legittimità originaria.

Come è indicizzato