Tribunale, Ordinanza T-38/21

Sospensione di contratti quadro per robot di disinfezione negli ospedali europei

La pronuncia riguarda una domanda di misure provvisorie proposta da due operatori economici contro la Commissione europea, nell’ambito di un appalto pubblico connesso alla pandemia da COVID-19. I richiedenti chiedevano la sospensione dell’esecuzione di due contratti quadro conclusi dalla Commissione per la fornitura di robot di disinfezione agli ospedali europei.

Fatti e procedimento

La Commissione, ritenendo sussistente un’urgenza legata alla crisi sanitaria, aveva scelto la procedura negoziata senza previa pubblicazione del bando, ai sensi del punto 11.1(c) dell’allegato I al regolamento finanziario. Aveva inoltre effettuato una consultazione preliminare di mercato ex articolo 166 del regolamento finanziario, predisposto una banca dati di fornitori e invitato sei operatori a presentare un’offerta. I contratti quadro furono poi conclusi il 19 novembre 2020 e la loro aggiudicazione fu pubblicata nella GUUE il 9 dicembre 2020.

I richiedenti presentarono dapprima un ricorso di annullamento contro la decisione di ricorrere alla procedura negoziata e contro la decisione di conclusione dei contratti; successivamente proposero la presente domanda cautelare per ottenerne la sospensione.

Domanda cautelare e posizioni delle parti

I richiedenti sostenevano, in sintesi, che:

• non era stato possibile agire prima della conclusione dei contratti, data l’assenza di un periodo di standstill nella procedura scelta;
• in materia di appalti pubblici la tutela cautelare dovrebbe essere agevolata, in particolare quando vi sia una violazione manifesta;
• sarebbero emerse gravi irregolarità, tra cui un asserito conflitto di interessi.

La Commissione chiedeva il rigetto della domanda e contestava anche l’ammissibilità del ricorso principale.

Quadro normativo richiamato

Il Presidente del Tribunale richiama anzitutto gli articoli 278, 279 e 256(1) TFUE, che disciplinano i poteri del giudice cautelare dell’Unione. Richiama poi l’articolo 156 del regolamento di procedura del Tribunale, il quale impone di indicare oggetto del procedimento, urgenza e fumus boni iuris.

Sul versante degli appalti pubblici, la decisione fa riferimento al regolamento (UE, Euratom) 2018/1046, in particolare agli articoli 61, 160, 166, 167, 168 e 175, nonché al punto 11.1(c) e al punto 35.2(d) dell’allegato I. È richiamato anche l’articolo 41 della Carta, oltre all’articolo 47 della Carta in relazione alla tutela giurisdizionale effettiva.

Ragionamento del Tribunale: condizioni per le misure provvisorie

Il Presidente ricorda che la sospensione di un atto è eccezionale, poiché gli atti delle istituzioni dell’Unione godono di presunzione di legittimità. Le misure cautelari richiedono condizioni cumulative:

• fumus boni iuris, cioè una fondatezza prima facie in fatto e in diritto;
• urgenza, intesa come necessità di evitare un danno grave e irreparabile;
• se del caso, ponderazione degli interessi.

Il giudice cautelare ha ampia discrezionalità nell’ordine di esame delle condizioni e, nel caso concreto, ha deciso di esaminare anzitutto l’urgenza.

Urgenza e tutela giurisdizionale effettiva negli appalti pubblici

Il Tribunale respinge l’argomento secondo cui, in presenza di un appalto pubblico, i requisiti di urgenza dovrebbero essere automaticamente attenuati. Richiama la giurisprudenza secondo cui una certa attenuazione è riconosciuta solo nella fase precontrattuale, quando è rispettato il periodo di standstill di 10 giorni previsto dall’articolo 175(3) del regolamento finanziario.

Nel caso di specie, però, la procedura utilizzata era una procedura negoziata senza previa pubblicazione del bando, per la quale il periodo di standstill non si applica in forza del punto 35.2(d) dell’allegato I. Ne consegue che non può essere invocata la specifica attenuazione elaborata nella giurisprudenza Vanbreda Risk & Benefits. Il Tribunale aggiunge che non esiste un principio generale dell’Unione che imponga, per qualsiasi offerente non vincitore, la disponibilità di misure provvisorie oltre il momento della conclusione del contratto.

Presunta manifesta illegittimità e urgenza

I richiedenti sostenevano anche che la gravità e la manifesta illegittimità delle violazioni dedotte dovessero bastare a integrare l’urgenza. Il Tribunale ricorda che, in casi eccezionali, la mancanza persino di un’apparenza di legittimità può giustificare la sospensione, ma ciò non elimina la necessità di dimostrare l’imminenza di un pregiudizio serio e irreparabile, salvo circostanze molto particolari.

Nel caso concreto, inoltre, il giudice osserva che la pretesa illegittimità non appare, prima facie, manifesta.

Esame prima facie dei motivi dedotti

Pur dichiarando di non dover decidere sul fumus per rigettare la domanda, il Presidente esamina comunque, in via sommaria, i motivi invocati:

• quanto all’uso della procedura negoziata senza previa pubblicazione, ritiene che le condizioni cumulative del punto 11.1(c) dell’allegato I fossero, prima facie, soddisfatte e che la scelta della procedura fosse sufficientemente giustificata alla luce dell’eccezionalità della pandemia e della necessità di una rapida fornitura di robot di disinfezione;
• quanto all’asserito conflitto di interessi, rileva che non emergeva alcun conflitto manifesto o una illegittimità flagrante, anche perché il presidente del consiglio di amministrazione di uno dei vincitori non aveva partecipato all’esame delle offerte.

Decisione

Poiché i richiedenti non hanno dimostrato l’urgenza, la domanda di misure provvisorie è stata respinta senza che fosse necessario pronunciarsi definitivamente sul fumus boni iuris o sulla ponderazione degli interessi. Le spese sono state riservate ai sensi dell’articolo 158(5) del regolamento di procedura.

Principio affermato

La sospensione dell’esecuzione di contratti pubblici dell’Unione richiede la prova concreta di un danno grave e irreparabile imminente; la sola allegazione di irregolarità procedurali, anche se serie, non basta quando l’urgenza non è dimostrata. Le garanzie rafforzate riconosciute dalla giurisprudenza in materia di appalti pubblici operano solo nella fase precontrattuale e non si estendono, in mancanza di standstill, a una procedura negoziata senza previa pubblicazione del bando.