Sentenza n. 7452/2026 - Roma, Sezione 2B

Esito

La controversia

La società ricorrente ha impugnato l’atto con cui Roma Capitale, nel riesaminare una domanda presentata nel 2010 a seguito dell’annullamento giurisdizionale di un precedente diniego per difetto di istruttoria e motivazione, ha dichiarato improcedibile l’istanza sulla base dell’art. 11 del Regolamento COSAP approvato con deliberazione dell’Assemblea Capitolina n. 21/2021. La ricorrente ha dedotto, in primo luogo, la violazione dell’art. 10-bis della legge n. 241/1990, per omessa comunicazione dei motivi ostativi all’accoglimento della domanda. Ha inoltre censurato la violazione dell’art. 11 del Regolamento COSAP, dell’art. 42 del d.lgs. n. 285/1992 e dell’art. 180 del d.P.R. n. 495/1992, nonché l’eccesso di potere per difetto di istruttoria, travisamento dei fatti e difetto di motivazione, sostenendo che le fioriere avrebbero anche funzione di dissuasori di sosta per impedire il parcheggio abusivo davanti all’albergo. Roma Capitale ha chiesto il rigetto, sostenendo la natura vincolata del provvedimento.

La decisione

Il TAR ha accolto il ricorso e ha annullato l’atto impugnato, ritenendo decisiva la violazione dell’art. 10-bis della legge n. 241/1990. È risultato incontestato che l’amministrazione non avesse comunicato alla società i motivi ostativi all’accoglimento dell’istanza. Tale comunicazione era necessaria perché il provvedimento aveva natura discrezionale, contrariamente a quanto sostenuto da Roma Capitale, e la sua omissione aveva impedito alla richiedente di interloquire sul contenuto della decisione finale. Il giudice ha affermato che, dopo la modifica dell’art. 10-bis introdotta dall’art. 12, comma 1, lett. i), del d.l. n. 76/2020, convertito dalla legge n. 120/2020, l’omessa comunicazione dei motivi ostativi comporta l’annullamento del provvedimento discrezionale, senza che l’amministrazione possa dimostrare in giudizio l’inevitabilità del contenuto adottato e senza applicazione della sanatoria prevista dall’art. 21-octies della legge n. 241/1990. In ogni caso, Roma Capitale non aveva dimostrato che il contenuto dell’atto non avrebbe potuto essere diverso; anzi, la precedente sentenza resa tra le parti aveva ritenuto plausibile che in via Rasella potessero essere collocate fioriere conformi alle tipologie previste, non essendo la via indicata tra i luoghi con arredo omogeneo del sito UNESCO. Le ulteriori censure sono state assorbite. L’amministrazione è stata obbligata a rideterminarsi sull’istanza, tenendo conto dell’effetto conformativo della sentenza. Roma Capitale è stata condannata al pagamento di 2.000 euro per spese di lite, oltre accessori e rimborso del contributo unificato, ove versato.

Norme richiamate

• art. 10-bis l. 241/1990

  eventuale quote, SOLO SE PRESENTE

  La comunicazione personale dei motivi ostativi all’accoglimento dell’istanza è necessaria prima dell’adozione di un provvedimento discrezionale sfavorevole; la sua omissione determina l’annullamento dell’atto.

• art. 21-octies l. 241/1990

  eventuale quote, SOLO SE PRESENTE

  La sanatoria dei vizi procedimentali non è applicabile all’omessa comunicazione dei motivi ostativi relativa a un provvedimento discrezionale, secondo la disciplina risultante dalla novella del 2020.

• art. 12, comma 1, lettera i), d.l. 16 luglio 2020, n. 76, convertito con l. 11 settembre 2020, n. 120

  eventuale quote, SOLO SE PRESENTE

  La novella, applicabile al caso di specie, ha escluso per i provvedimenti discrezionali la possibilità di neutralizzare in giudizio l’omissione del preavviso di rigetto dimostrando che il contenuto dell’atto non avrebbe potuto essere diverso.

• art. 11 delibera Assemblea Capitolina n. 21/2021

  Agli esercizi commerciali non ricompresi nel comma 1 ... possono essere concesse occupazioni di suolo pubblico ... solo fuori dalla Città Storica

  La disposizione è stata posta dall’amministrazione a fondamento dell’improcedibilità, ma la sua concreta applicazione non è stata esaminata nel merito per effetto dell’accoglimento della censura procedimentale.

• art. 42 d.lgs. 30 aprile 1992, n. 285

  eventuale quote, SOLO SE PRESENTE

  La norma è stata invocata dalla ricorrente per sostenere la funzione delle fioriere quali dissuasori di sosta; la relativa censura è stata assorbita.

• art. 180 d.P.R. 16 dicembre 1992, n. 495

  eventuale quote, SOLO SE PRESENTE

  La norma è stata invocata dalla ricorrente con riferimento alla funzione di dissuasori di sosta delle fioriere; la relativa censura è stata assorbita.

Massime di principio

• Quando l’amministrazione deve adottare un provvedimento discrezionale sfavorevole su un’istanza, l’omessa comunicazione personale dei motivi ostativi prevista dall’art. 10-bis della legge n. 241/1990 determina l’annullamento dell’atto, perché impedisce al privato di interloquire prima della decisione finale.
• Per i provvedimenti discrezionali adottati dopo l’entrata in vigore della novella del 2020, l’amministrazione non può neutralizzare l’omissione del preavviso di rigetto dimostrando in giudizio che il contenuto dell’atto non avrebbe potuto essere diverso; non trova quindi applicazione, in tale ipotesi, la sanatoria dei vizi procedimentali prevista dall’art. 21-octies della legge n. 241/1990.
• L’accoglimento per violazione dell’art. 10-bis comporta l’obbligo dell’amministrazione di rideterminarsi sull’istanza, nel rispetto dell’effetto conformativo derivante dalla sentenza e delle indicazioni già contenute nei precedenti provvedimenti giurisdizionali rilevanti per la riedizione del potere.

Come è indicizzato