Cassazione Penale, Sentenza n. 13163/2022 del 06/04/2022

Esito

La controversia

La Procura impugnava l'ordinanza che aveva rigettato l'appello avverso la reiezione della richiesta di sequestro preventivo (ex art. 321, comma 1 c.p.p.) dei passaggi pedonali facenti parte del percorso archeologico denominato "via dei Fenici" realizzati all'interno delle peschiere di Sa Mardini e Mistras. L'obiettivo del sequestro era la nomina di un custode per consentire l'accesso pubblico ai passaggi, ritenuto impedito dalle società concessionarie. La Procura ipotizzava la configurabilità dei reati di cui agli artt. 355 (o in alternativa 356) c.p. per l'inadempimento di un obbligo assunto dalle cooperative nell'ambito del Progetto Phoinix, con conseguente vanificazione dell'opera realizzata e del finanziamento pubblico impiegato.

La decisione

La Corte ha dichiarato inammissibile il ricorso. Motivo principale: la Procura non ha contestato specificamente in cassazione la valutazione pregiudiziale del G.I.P. (sul punto dell'insussistenza di un accordo vincolante/obbligo concretamente assunto dalle concessionarie), valutazione che il Tribunale non ha effettivamente riformato ma ha solo "tralasciato" e non ha smentito. Poiché tale valutazione era assorbente ai fini della richiesta cautelare, la mancata specifica impugnazione in Cassazione di quel profilo rende il ricorso aspecifico e inammissibile. In sostanza la Corte non è entrata nel merito delle doglianze sostanziali (es.: sussistenza dell'obbligo, fondatezza dell'art.355, periculum in mora, idoneità del sequestro/custode) perché l'onere di contestare la valutazione pregiudiziale del primo giudice gravava sulla parte pubblica e non è stato assolto.

Norme richiamate

• art. 355 cod. pen.

  La Corte evidenzia che la fattispecie richiede l'esistenza di un obbligo concreto la cui violazione integri responsabilità penale; obblighi che si risolvano in una mera tolleranza non rientrano nel perimetro della norma, dunque l'accertamento dell'effettivo obbligo è condizione indispensabile per l'applicazione dell'art.355.

• art. 356 cod. pen.

  Richiamata come alternativa dall'accusa; implicita la stessa esigenza di un obbligo o condotta omissiva rilevante penalmente, ma la Corte non è entrata nel merito per motivi processuali.

• art. 1027 cod. civ.

  Riferito nella prospettazione dell'accusa quale richiamo ai diritti reali di passaggio (servitù prediale); la Corte rileva la distinzione tra una servitù che impone mera tolleranza del transito e un obbligo di fare (attività necessarie per consentire il passaggio), sottolineando che la qualificazione contrattuale dell'obbligo è elemento da accertare.

• art. 321, comma 1, c.p.p.

  Norma che disciplina il sequestro preventivo; nel caso la Corte osserva che la idoneità del sequestro richiesto (e della nomina del custode) a prevenire la prosecuzione dell'illecito è questione da valutare solo dopo aver accertato l'esistenza dell'obbligo che si assume sia stato violato.

• art. 104 disp. att. c.p.p.

  Citato in relazione alla funzione del custode: la Corte segnala che non si devono confondere le funzioni del custode con quelle di natura sostitutiva rispetto all'obbligo asserito, e che la adeguatezza del ricorso al custode va valutata in rapporto alle finalità del sequestro.

Massime di principio

• In un procedimento cautelare finalizzato al sequestro preventivo per consentire l'accesso pubblico su aree private/concesse, è preliminare e indispensabile provare l'esistenza di un obbligo concreto e vincolante in capo al concessionario; una mera "tolleranza" del transito difficilmente integra la fattispecie penale richiamata.
• Quando una valutazione del primo giudice (G.I.P.) è pregiudiziale e assorbente rispetto alla richiesta cautelare (es.: insussistenza dell'obbligo), l'appellante in sede di gravame e poi il ricorrente in Cassazione devono contestare espressamente e con specificità quella valutazione; l'omissione di tale contestazione rende il ricorso inammissibile per aspecificità.
• La richiesta di sequestro con nomina di custode deve essere formulata e motivata dimostrando che il mezzo cautelare è idoneo e necessario a prevenire o evitare il protrarsi dell'illecito (periculum in mora e fumus commissi delicti); se il sequestro richiede attività del custode estranee al suo ruolo ordinario, occorre chiarirne la compatibilità procedurale e sostanziale.
• Nella qualificazione delle obbligazioni relative a transiti e passerelle occorre distinguere fra obblighi di "non impedire" (tolleranza/servitù) e obblighi di "fare" (apertura cancelli, presidio, misure di sicurezza): la sussistenza dell'una o dell'altra figura ha rilevanza decisiva sia in sede civile che penale.
• Per i difensori: se il primo giudice fonda il rigetto su un profilo pregiudiziale, è cruciale sollevare e argomentare tale profilo nel gravame e, in caso di cassazione, censurarlo espressamente per evitare che la decisione diventi definitiva per carenza di specificità impugnatoria.