Sentenza n. 399/2026 - Firenze, Sezione 1

Esito

La controversia

Il Comune ha indetto una procedura aperta per lavori su un immobile sottoposto a tutela ai sensi del d.lgs. n. 42/2004, richiedendo la qualificazione OG2 classifica III. L’appalto è stato aggiudicato a un consorzio stabile che ha indicato quale unica consorziata esecutrice un’impresa dotata della sola OG2 classifica II, senza precisare la quota di lavori assegnata alla consorziata e riservando, sia il consorzio sia la consorziata, il subappalto del 49,99% delle opere. La seconda classificata ha dedotto la violazione della disciplina speciale sugli appalti di beni culturali, sostenendo che i requisiti di qualificazione e classificazione dovessero essere posseduti direttamente e integralmente da ciascun soggetto designato per l’esecuzione, con conseguente inapplicabilità del cumulo alla rinfusa dei requisiti del consorzio stabile. Ha inoltre contestato l’insufficienza della qualificazione della consorziata esecutrice e l’assenza di prova del possesso in proprio, da parte del consorzio, della qualificazione OG2 classifica VI dichiarata. In via subordinata è stato chiesto il risarcimento in forma specifica o per equivalente.

La decisione

Il TAR ha accolto il ricorso e annullato l’aggiudicazione e gli atti connessi. Ha ritenuto che, per i lavori su beni culturali tutelati, la disciplina speciale del Titolo III del d.lgs. n. 36/2023 e dell’Allegato II.18 deroghi alla regola generale dell’art. 67, comma 2, relativa alla dimostrazione dei requisiti dei consorzi stabili mediante le qualificazioni delle consorziate. In tale settore i requisiti devono essere posseduti dai soggetti effettivamente esecutori, in relazione sia alla categoria sia all’importo dei lavori, con esclusione del cumulo alla rinfusa. La consorziata indicata come unica esecutrice possedeva OG2 classifica II, mentre la lex specialis richiedeva la classifica III; ciò imponeva l’esclusione del consorzio. Non rileva che la legge di gara non avesse espressamente riprodotto tale obbligo, trattandosi di disciplina operante ex lege, né la ricorrente era tenuta a impugnare immediatamente il disciplinare. Il TAR ha inoltre rilevato che la domanda di partecipazione non indicava la ripartizione delle opere tra consorzio e consorziata, che le riserve di subappalto rendevano incerta l’individuazione degli esecutori e la corrispondenza tra qualificazioni e lavori, e che il consorzio non aveva fornito prova del possesso in proprio della qualificazione OG2 classifica VI, nonostante l’onere probatorio gravante su di esso. Il Comune e il consorzio sono stati condannati in solido al pagamento delle spese di lite, liquidate in € 3.000,00 oltre accessori e al rimborso del 50% del contributo unificato a carico di ciascuno.

Norme richiamate

• art. 71 d.lgs. n. 36/2023

  Disciplina la procedura aperta utilizzata dal Comune per l’affidamento dei lavori.

• art. 67, comma 2, d.lgs. n. 36/2023

  Prevede, in via generale per i consorzi stabili negli appalti di lavori, la possibilità di dimostrare i requisiti di capacità tecnica e finanziaria sulla base delle qualificazioni delle imprese consorziate; tale regola è derogata per i lavori su beni culturali tutelati.

• art. 100 d.lgs. n. 36/2023

  Rileva nell’ambito della disciplina generale dei requisiti di qualificazione richiamata dal regime speciale dei lavori su beni culturali.

• art. 104 d.lgs. n. 36/2023

  Il regime speciale dei contratti relativi a beni culturali prevede, tramite l’art. 132, comma 2, il divieto generale di avvalimento.

• art. 132, comma 2, d.lgs. n. 36/2023

  Stabilisce il divieto di avvalimento per i lavori concernenti beni culturali tutelati.

• art. 133 d.lgs. n. 36/2023

  Per i lavori di cui al presente Titolo, i requisiti di qualificazione dei soggetti esecutori e dei direttori tecnici, nonché i livelli e i contenuti della progettazione e le modalità del collaudo sono individuati nell'allegato II. 18.

  Rinvia all’Allegato II.18 per la disciplina speciale dei requisiti di qualificazione degli esecutori di lavori su beni culturali.

• Allegato II.18 d.lgs. n. 36/2023, artt. 7 e 8

  Prevede specifici requisiti di idoneità professionale e capacità tecnica per gli esecutori di lavori riguardanti beni culturali, inclusi requisiti relativi alla direzione tecnica, all’esperienza e agli organici specializzati.

• Allegato II.18 d.lgs. n. 36/2023, art. 9, comma 4

  I lavori possono essere utilizzati ai fini di cui all'articolo 7 solo se effettivamente eseguiti dall'impresa, anche se eseguiti in qualità di impresa subappaltatrice. L'impresa appaltatrice non può utilizzare ai fini della qualificazione i lavori affidati in subappalto.

  Collega la qualificazione all’effettiva esecuzione dei lavori e impedisce all’impresa appaltatrice di utilizzare per la propria qualificazione lavori affidati in subappalto.

• art. 61 d.P.R. n. 207/2010

  È richiamato quale disciplina dell’incremento di un quinto della classifica di qualificazione, fermo restando che nel settore dei beni culturali l’impresa non può eseguire lavori eccedenti il proprio limite di classifica.

• artt. 145 e 146 d.lgs. n. 50/2016

  La disciplina previgente è richiamata quale antecedente normativo della speciale regolazione dei lavori su beni culturali, caratterizzata dal rapporto tra effettiva esecuzione e qualificazione e dal divieto di avvalimento.

Massime di principio

• Negli appalti aventi a oggetto lavori su beni culturali tutelati, la disciplina speciale del d.lgs. n. 36/2023 e dell’Allegato II.18 deroga alla regola generale applicabile ai consorzi stabili e impedisce il cumulo alla rinfusa dei requisiti di qualificazione delle consorziate.
• Nei lavori su beni culturali tutelati, ciascuna impresa designata per l’esecuzione deve possedere direttamente la qualificazione richiesta sia per la categoria dei lavori sia per l’importo corrispondente alla relativa classifica; la qualificazione del consorzio o di altre consorziate non può supplire all’insufficienza del soggetto esecutore.
• La disciplina speciale di qualificazione dei lavori su beni culturali opera ex lege anche se il bando o il disciplinare non ne riproducono espressamente le prescrizioni; l’omesso richiamo nel disciplinare non determina, di per sé, un onere di immediata impugnazione della lex specialis.
• Quando un consorzio stabile designa una consorziata per l’esecuzione di lavori su un bene culturale, deve rendere identificabile la ripartizione delle opere tra i soggetti esecutori e dimostrare il possesso in proprio delle qualificazioni necessarie; l’incertezza sulla quota di lavori e sulle qualificazioni impedisce di verificare la legittimità della partecipazione.
• In caso di contestazione, il consorzio stabile non può limitarsi a produrre una SOA recante una categoria e una classifica astrattamente adeguate, ma deve fornire elementi idonei a dimostrare che la qualificazione necessaria è stata conseguita e posseduta direttamente, e non mediante il cumulo delle qualificazioni delle consorziate.

Come è indicizzato