Sentenza n. 2047/2026 - Roma, Sezione 1Q

Esito

La controversia

La società ricorrente ha impugnato la delibera ANAC n. 265/2023, nonché, in via derivata, le note ministeriali con cui erano stati richiesti dati e informazioni necessari agli obblighi di trasparenza e al calcolo delle quote di esternalizzazione previste dall’art. 186 d.lgs. n. 36/2023. Ha chiesto anche l’accertamento della non applicabilità della delibera alla propria concessione e, più in generale, alle concessioni autostradali. La ricorrente ha dedotto, con il primo motivo, carenza di potere, violazione dell’art. 186, commi 2, 5 e 6, d.lgs. n. 36/2023, violazione dei principi di ragionevolezza e buon andamento, nonché eccesso di potere per difetto di istruttoria, contraddittorietà, irragionevolezza, difetto di motivazione ed erroneità dei presupposti. Secondo la ricorrente, la quota tra il 50% e il 60% avrebbe dovuto essere determinata esclusivamente mediante accordo tra concedente e concessionario, mentre ANAC avrebbe illegittimamente disciplinato in dettaglio il procedimento e i criteri di determinazione, comprimendo l’autonomia negoziale e conducendo, per le concessioni di maggiore valore, alla quota massima del 60%. Con il secondo motivo ha contestato l’individuazione, da parte di ANAC, dell’ambito applicativo dell’art. 186 e l’estensione alle concessioni autostradali dei criteri contenuti nei paragrafi 3.1-3.7 della delibera, sostenendo che per tali concessioni dovessero applicarsi esclusivamente gli importi risultanti dai piani economico-finanziari ai sensi dell’art. 186, comma 6. Con il terzo motivo ha contestato specifici criteri della delibera: inclusione nella base di calcolo delle prestazioni eseguite direttamente dal concessionario; criteri relativi al valore e all’oggetto della concessione, alla durata residua, all’epoca di assegnazione, alle dimensioni e ai caratteri dell’impresa, nonché la possibilità di riduzione della quota in caso di pregresse esternalizzazioni superiori al 50%. Con il quarto motivo e con i motivi aggiunti ha dedotto l’illegittimità derivata delle note ministeriali. Il TAR ha delimitato il thema decidendum, rilevando che la ricorrente aveva espressamente escluso la questione relativa alla conformità dell’affidamento originario al diritto dell’Unione europea e alla conseguente applicabilità soggettiva dell’art. 186.

La decisione

Il TAR ha dichiarato ammissibile il ricorso, ritenendo attuale e concreta la contestazione della natura conformativa della delibera ANAC rispetto all’autonomia negoziale di concedente e concessionario. Ha inoltre dichiarato ammissibile l’intervento ad adiuvandum dell’associazione di categoria, in ragione dell’interesse proprio e statutario alla controversia. Nel merito ha respinto tutti i motivi. Quanto al primo motivo, ha stabilito che l’art. 186, comma 2, d.lgs. n. 36/2023 rimette alle parti la determinazione convenzionale della quota tra il 50% e il 60%, ma che il comma 5 attribuisce ad ANAC il potere di definire non soltanto modalità matematiche di calcolo, bensì anche un modus applicativo dei criteri legislativi, volto a orientare la proposta del concedente e a garantire omogeneità, imparzialità e buon andamento, senza eliminare la discrezionalità necessaria a considerare le peculiarità della singola concessione. La delibera non introduce criteri estranei alla legge: i criteri relativi a valore, oggetto, durata residua, epoca di assegnazione, dimensioni e caratteri dell’impresa e investimenti sono stati ritenuti riconducibili ai criteri dell’art. 186, comma 2. Le griglie e le formule “fino a” fissano limiti massimi agli incrementi rispetto alla quota base del 50%, lasciando alle parti la possibilità di valorizzare ciascun criterio anche in misura pari a zero; non impongono quindi né una quota determinata né, per le concessioni di elevato valore, la quota massima del 60%. Quanto al secondo motivo, il TAR ha ritenuto inammissibile e comunque infondata la contestazione generica del paragrafo 1 della delibera, per difetto di specificità e di interesse. Ha invece ritenuto infondata la censura relativa alle concessioni autostradali: l’art. 186, comma 6, impone di assumere come base gli importi dei piani economico-finanziari, ma non esclude l’applicazione, in quanto compatibile, delle modalità di applicazione dei criteri definite da ANAC ai sensi del comma 5. Tale interpretazione è stata ritenuta coerente anche con l’art. 15 l. n. 193/2024, qualificato come disposizione di interpretazione autentica, che ha espressamente richiamato i commi 2, 3, 4, 5 e 6 dell’art. 186 per le concessioni autostradali. Quanto al terzo motivo, il TAR ha ritenuto legittima l’inclusione nella base di calcolo delle prestazioni eseguite direttamente dal concessionario, poiché la loro esclusione potrebbe rendere nullo l’obbligo di esternalizzazione proprio quando il concessionario sia in grado di eseguire direttamente le prestazioni. Ha poi respinto le censure sui singoli criteri, ritenendoli ragionevoli, proporzionati, elastici e non vincolanti; la previsione sulle pregresse esternalizzazioni superiori al 50% è stata considerata una disposizione favorevole al concessionario, sicché la relativa censura è stata ritenuta priva di interesse e comunque infondata. Respinte le censure principali, sono state respinte anche quelle di illegittimità derivata contro le note ministeriali, ritenute peraltro atti non provvedimentali. Tutte le domande sono state respinte. Le spese sono state integralmente compensate per la novità delle questioni giuridiche.

Norme richiamate

• art. 177, comma 1, d.lgs. n. 50/2016

  «affidare, una quota pari all'ottanta per cento dei contratti di lavori, servizi e forniture relativi alle concessioni»; «per i titolari di concessioni autostradali [...] la quota [...] è pari al sessanta per cento»

  La disciplina previgente sull’esternalizzazione generalizzata è stata dichiarata costituzionalmente illegittima per irragionevolezza e sproporzione.

• art. 186, comma 2, d.lgs. n. 36/2023

  «affidano mediante procedura ad evidenza pubblica una quota tra il 50 per cento e il 60 per cento [...] stabilita convenzionalmente dal concedente e dal concessionario»

  La quota concreta deve essere determinata convenzionalmente dalle parti, sulla base dei criteri legislativi relativi a dimensioni, impresa, epoca di assegnazione, durata residua, oggetto, valore economico e investimenti.

• art. 186, comma 5, d.lgs. n. 36/2023

  «le modalità di calcolo delle quote [...] sono definite dall’ANAC»

  Il potere di ANAC comprende la definizione di un modus applicativo dei criteri legislativi e di una traccia per la negoziazione, non solo indicazioni aritmetiche.

• art. 186, comma 6, d.lgs. n. 36/2023

  «per i concessionari autostradali, le quote e i criteri di determinazione [...] sono calcolati sulla base degli importi risultanti dai piani economici finanziari annessi agli atti convenzionali»

  Per le concessioni autostradali i piani economico-finanziari costituiscono la base di calcolo, senza impedire l’applicazione compatibile delle modalità definite da ANAC ai sensi del comma 5.

• art. 222, comma 2, d.lgs. n. 36/2023

  «la omogeneità dei procedimenti amministrativi e lo sviluppo delle migliori pratiche»

  Attribuisce ad ANAC un generale potere di adottare atti di carattere generale, anche interpretativi, nell’ambito della governance dei contratti pubblici.

• art. 15 l. n. 193/2024

  «alle concessioni autostradali in essere [...] si applicano le disposizioni [...] di cui all'articolo 186, commi 2, 3, 4, 5 e 6»

  La disposizione di interpretazione autentica conferma l’applicabilità anche alle concessioni autostradali del potere ANAC previsto dal comma 5 dell’art. 186.

• art. 97 Cost.

  I principi di imparzialità e buon andamento giustificano l’adozione di criteri generali volti a garantire omogeneità dell’azione amministrativa, senza annullare la valutazione concreta e l’autonomia negoziale delle parti.

• artt. 3, comma 1, e 41, comma 1, Cost.

  Secondo la Corte costituzionale, gli obblighi di esternalizzazione devono rispettare ragionevolezza, proporzionalità e libertà di iniziativa economica, evitando sacrifici radicali e indiscriminati.

Massime di principio

• L’art. 186, comma 5, d.lgs. n. 36/2023 attribuisce ad ANAC il potere di definire, mediante atto generale, non soltanto le operazioni aritmetiche di calcolo delle quote di esternalizzazione, ma anche un modus applicativo dei criteri legislativi, idoneo a orientare la proposta del concedente e la successiva negoziazione con il concessionario.
• La determinazione concreta della quota di esternalizzazione tra il 50% e il 60% resta rimessa all’accordo tra concedente e concessionario; le indicazioni ANAC sono legittime se operano come limiti massimi o criteri elastici e non impongono automaticamente una percentuale determinata, lasciando alle parti la possibilità di valorizzare i singoli parametri anche in misura pari a zero.
• Per le concessioni autostradali, l’obbligo di utilizzare gli importi risultanti dai piani economico-finanziari ai sensi dell’art. 186, comma 6, d.lgs. n. 36/2023 non esclude l’applicazione, in quanto compatibile, delle modalità di applicazione dei criteri definite da ANAC ai sensi del comma 5.
• Nella base di calcolo della quota di esternalizzazione possono essere comprese anche le prestazioni eseguite direttamente dal concessionario, poiché la loro esclusione potrebbe svuotare l’obbligo di recupero della concorrenzialità quando il concessionario svolga internamente le attività oggetto della concessione.
• Un atto generale dell’ANAC può essere impugnato immediatamente quando il ricorrente deduca in modo concreto che esso incida attualmente e direttamente sulla propria autonomia negoziale; la questione relativa alla natura conformativa dell’atto costituisce, in tal caso, una questione di merito e non può essere risolta anticipatamente per negare l’interesse a ricorrere.
• I criteri di esternalizzazione devono essere interpretati in modo coerente con ragionevolezza e proporzionalità: la disciplina può graduare l’obbligo in relazione alle caratteristiche della concessione e dell’impresa, ma non può trasformare la quota minima o massima in un automatismo rigido e indistinto.

Come è indicizzato