Sentenza n. 238/2026 - Venezia, Sezione 3

Esito

La controversia

Il RTI secondo classificato ha impugnato l’aggiudicazione disposta in favore dell’aggiudicataria, chiedendone l’annullamento, la dichiarazione di inefficacia del contratto e il subentro, oltre all’accesso integrale agli atti di gara. Con il primo motivo ha dedotto la violazione dell’art. 17, comma 5, d.lgs. 36/2023, sostenendo che l’aggiudicazione fosse stata disposta prima della verifica dei requisiti generali e speciali. Con il secondo motivo ha contestato la spendibilità dell’esperienza dell’impresa ausiliaria maturata nella realizzazione di sale operatorie presso un ospedale svedese, sostenendo che l’ausiliaria non avesse eseguito direttamente le opere, che il proprio ruolo fosse marginale, che la documentazione prodotta fosse insufficiente e che parte delle prestazioni fosse riferibile ad altri soggetti. Con il terzo motivo ha sostenuto la nullità dell’avvalimento premiale per la mancanza, in capo all’ausiliaria, delle attestazioni SOA richieste dalla lex specialis per le categorie OG1 e OG11, deducendo altresì l’illegittimità del disciplinare ove interpretato in senso contrario. Con il quarto motivo ha contestato l’ammissibilità dell’avvalimento premiale meramente esperienziale, assumendo che l’esperienza dell’ausiliaria non producesse ricadute concrete sull’esecuzione dell’appalto. Con il quinto motivo ha dedotto che il contratto di avvalimento non imponesse all’ausiliaria l’esecuzione diretta delle prestazioni collegate all’esperienza messa a disposizione. Con il sesto motivo ha lamentato l’assenza della dichiarazione dell’ausiliaria di impegno verso la stazione appaltante a mettere a disposizione, per tutta la durata dell’appalto, le risorse oggetto dell’avvalimento. Con il settimo motivo ha contestato, per travisamento, illogicità e difetto di istruttoria, i punteggi attribuiti all’aggiudicataria per i subcriteri relativi alla pertinenza dell’intervento analogo, all’ambiente normativo e tecnico e al livello di coinvolgimento dell’offerente. Con l’ottavo motivo ha contestato il punteggio assegnato per le soluzioni migliorative relative alla qualità dell’aria nelle sale operatorie, sostenendo che l’offerta non includesse i filtri HEPA necessari al raggiungimento della classe ISO 5. Con i motivi aggiunti ha impugnato la delibera con cui la stazione appaltante aveva preso atto dell’esito positivo della verifica dei requisiti, deducendo l’omessa considerazione delle istanze di autotutela e il difetto di motivazione dell’atto.

La decisione

La domanda di accesso è stata dichiarata improcedibile per sopravvenuta carenza di interesse, poiché la stazione appaltante aveva depositato in giudizio tutta la documentazione richiesta e tale circostanza non era stata contestata. Nel merito, il ricorso introduttivo e i motivi aggiunti sono stati respinti. Il primo motivo è stato ritenuto infondato perché l’aggiudicazione era stata espressamente subordinata all’esito positivo della verifica dei requisiti ed era divenuta efficace solo dopo la delibera successiva che aveva dato atto dell’esito favorevole dei controlli; tale modalità è stata ritenuta conforme alla ratio dell’art. 17, comma 5, d.lgs. 36/2023 e al principio del risultato. Il secondo motivo è stato respinto perché l’esperienza dell’ausiliaria risultava pertinente: le attività svolte comprendevano la progettazione, produzione e installazione di sistemi modulari, controsoffitti, porte automatiche, flussi laminari e arredi integrati per sale operatorie, analoghe alle prestazioni oggetto dell’appalto. Il giudice ha attribuito rilievo al dato qualitativo della pertinenza dell’esperienza, non alla comparazione quantitativa tra il valore complessivo della ristrutturazione dell’ospedale e quello delle prestazioni eseguite dall’ausiliaria. È stata inoltre ritenuta provata l’esecuzione diretta delle opere da parte dell’ausiliaria, l’identità tra il brand indicato e l’ausiliaria e la riferibilità delle fatture alle attività svolte. L’art. 22 dell’Allegato II.12 al d.lgs. 36/2023 è stato ritenuto non applicabile, riguardando la qualificazione SOA e non la comprova dell’esperienza professionale nell’ambito della gara. Il terzo motivo è stato respinto perché l’avvalimento era esclusivamente premiale e l’aggiudicataria possedeva autonomamente tutti i requisiti di partecipazione; pertanto non era necessario che l’ausiliaria possedesse le categorie SOA OG1 e OG11. Il quarto motivo è stato respinto poiché l’art. 104 d.lgs. 36/2023 ammette l’avvalimento premiale e il contratto metteva a disposizione know-how, personale tecnico, attrezzature e mezzi funzionali all’esecuzione. Il quinto motivo è stato respinto in base all’interpretazione complessiva del contratto: l’impegno a mettere a disposizione esperienza, risorse e mezzi, letto insieme alla responsabilità solidale e alle altre clausole, costituiva un obbligo effettivo, attuale e non generico, seppur subordinato all’aggiudicazione. Non era invece necessario che l’ausiliaria eseguisse direttamente le prestazioni, poiché l’aggiudicataria possedeva in proprio i requisiti per l’esecuzione e non ricorreva l’ipotesi dell’art. 104, comma 3, d.lgs. 36/2023. Il sesto motivo è stato respinto perché la dichiarazione di impegno dell’ausiliaria può essere incorporata nel contratto di avvalimento, quando sia espressamente rivolta anche alla stazione appaltante; la clausola contrattuale esaminata soddisfaceva tale requisito. Il settimo motivo è stato respinto per l’ampia discrezionalità tecnica della commissione e per l’assenza di illogicità manifesta o travisamento. Anche la valutazione dell’intervento estero era consentita dalla lex specialis e non era irragionevole. L’ottavo motivo è stato respinto perché, nonostante il computo metrico indicasse i filtri HEPA come non compresi nella fornitura, la relazione tecnica includeva espressamente filtri HEPA H14; l’indicazione difforme nel computo è stata qualificata come mero refuso, anche considerando la funzione non escludente del computo metrico. I motivi aggiunti sono stati respinti: non sussisteva un obbligo di provvedere sulle istanze di annullamento in autotutela e la delibera di verifica dei requisiti era sufficientemente motivata anche mediante richiamo per relationem alla proposta istruttoria. Le spese sono state integralmente compensate per la complessità tecnica della controversia.

Norme richiamate

• art. 17, comma 5, d.lgs. 36/2023

  L’organo competente a disporre l’aggiudicazione esamina la proposta, e, se la ritiene legittima e conforme all’interesse pubblico, dopo aver verificato il possesso dei requisiti in capo all’offerente, dispone l’aggiudicazione, che è immediatamente efficace.

  La stazione appaltante può adottare un’aggiudicazione subordinandone espressamente l’efficacia alla positiva verifica dei requisiti; l’aggiudicazione diviene efficace solo dopo l’esito favorevole dei controlli.

• art. 1 d.lgs. 36/2023

  Il principio del risultato integra i parametri di legittimità dell’azione amministrativa imponendo una verifica sostanziale ed effettiva del raggiungimento degli obiettivi, oltre alla conformità formale alla legge.

• art. 99 d.lgs. 36/2023

  La possibilità di aggiudicare prima della verifica dei requisiti costituisce un’ipotesi eccezionale, non applicabile nella fattispecie.

• art. 104 d.lgs. 36/2023

  Il contratto con il quale una o più imprese ausiliarie si obbligano a mettere a disposizione di un operatore economico che concorre in una procedura di gara dotazioni tecniche e risorse umane e strumentali per tutta la durata dell’appalto.

  L’avvalimento premiale è ammissibile quando l’operatore possiede autonomamente i requisiti di partecipazione e utilizza l’esperienza e le risorse dell’ausiliaria per migliorare l’offerta; nel caso di appalto di lavori, l’ausiliaria non deve necessariamente possedere le categorie SOA richieste al concorrente se l’avvalimento non è diretto a integrare un requisito di partecipazione.

• art. 104, comma 3, d.lgs. 36/2023

  Qualora il contratto di avvalimento sia stipulato con impresa ausiliaria in possesso di autorizzazione o altro titolo abilitativo richiesto per la partecipazione alla procedura di aggiudicazione ai sensi dell’articolo 100, comma 3, o con un soggetto in possesso di titoli di studio o professionali necessari all’esecuzione della prestazione oggetto dell’appalto, i lavori o i servizi sono eseguiti direttamente dall’impresa ausiliaria.

  L’obbligo di esecuzione diretta da parte dell’ausiliaria opera nelle ipotesi specifiche previste dalla norma e non si applica quando il concorrente possiede in proprio i requisiti per eseguire l’appalto e l’avvalimento ha funzione esclusivamente premiale.

• art. 104, comma 4, lett. c), d.lgs. 36/2023

  di impegnarsi verso l’operatore economico e verso la stessa stazione appaltante a mettere a disposizione per tutta la durata dell’appalto le risorse oggetto del contratto di avvalimento

  La dichiarazione di impegno può essere contenuta nello stesso contratto di avvalimento, purché sia espressamente e direttamente rivolta anche alla stazione appaltante.

• art. 104, comma 12, d.lgs. 36/2023

  La norma è richiamata quale base legislativa dell’avvalimento premiale.

• art. 100 d.lgs. 36/2023

  I requisiti speciali e le categorie SOA devono essere posseduti dall’ausiliaria quando l’avvalimento serve ad acquisire un requisito necessario alla partecipazione, non quando è esclusivamente premiale nel contesto di un appalto di lavori.

• art. 22 Allegato II.12 d.lgs. 36/2023

  Criteri di accertamento e di valutazione dei lavori eseguiti all’estero

  La disposizione riguarda la procedura di qualificazione di competenza delle SOA e non si applica alla comprova dell’esperienza professionale prodotta in una gara quando non è in discussione una qualificazione SOA.

• art. 63, comma 1, direttiva 2014/24/UE

  Se un operatore economico vuole fare affidamento sulle capacità di altri soggetti, dimostra all’amministrazione aggiudicatrice che disporrà dei mezzi necessari, ad esempio mediante presentazione dell’impegno assunto da detti soggetti a tal fine.

  L’impegno dell’ausiliaria deve assicurare la disponibilità dei mezzi necessari, ma può risultare dal contratto di avvalimento quando il suo contenuto evidenzi un obbligo effettivo e rivolto anche alla stazione appaltante.

• art. 116, comma 2, c.p.a.

  La domanda di accesso proposta nel giudizio sugli atti di gara è improcedibile quando, nelle more, l’amministrazione deposita integralmente i documenti richiesti e il ricorrente non contesta l’avvenuta ostensione.

• art. 1362 cod. civ.

  Nell’interpretare il contratto si deve indagare quale sia stata la comune intenzione delle parti e non limitarsi al senso letterale delle parole.

  L’espressione ‘impegnarsi a’ non esclude di per sé l’assunzione di un obbligo attuale, se il complessivo contenuto contrattuale dimostra la volontà di vincolarsi effettivamente.

• art. 1363 cod. civ.

  Le clausole del contratto si interpretano le une per mezzo delle altre, attribuendo a ciascuna il senso che risulta dal complesso dell’atto.

  Il contratto di avvalimento deve essere interpretato unitariamente, valorizzando il coordinamento tra clausole relative alla messa a disposizione delle risorse e alla responsabilità solidale.

• art. 1367 cod. civ.

  Nel dubbio, il contratto o le singole clausole devono interpretarsi nel senso in cui possono avere qualche effetto, anziché in quello secondo cui non ne avrebbero alcuno.

  In caso di dubbio interpretativo, la clausola del contratto di avvalimento va letta nel senso che consenta di attribuirle efficacia, purché l’obbligo assunto sia determinato e concreto.

• art. 94 d.lgs. 36/2023

  La verifica positiva dei requisiti generali dell’aggiudicataria e dell’ausiliaria ha consentito di rendere efficace l’aggiudicazione.

• art. 95 d.lgs. 36/2023

  La verifica positiva dei requisiti rilevanti ai sensi della disposizione è stata posta a fondamento della presa d’atto dell’efficacia dell’aggiudicazione.

Massime di principio

• In una procedura di gara, l’amministrazione può adottare l’aggiudicazione subordinandone espressamente l’efficacia alla positiva verifica dei requisiti dell’aggiudicatario e dell’eventuale ausiliaria; la mancata verifica antecedente all’adozione dell’atto non determina illegittimità quando l’efficacia si produca soltanto dopo l’esito favorevole dei controlli, salvo le ipotesi eccezionali previste dalla legge.
• Nell’avvalimento premiale relativo a un appalto di lavori, quando il concorrente possiede autonomamente tutti i requisiti di partecipazione e l’avvalimento serve esclusivamente a migliorare l’offerta tecnica, l’impresa ausiliaria non è tenuta a possedere le categorie SOA richieste al concorrente per la partecipazione e l’esecuzione dell’appalto.
• L’avvalimento premiale è ammissibile anche quando valorizza esperienza e competenze dell’ausiliaria, purché il contratto individui risorse, know-how, personale o mezzi concretamente messi a disposizione e tali elementi siano funzionali alla migliore esecuzione della prestazione, non limitandosi a un richiamo astratto all’esperienza pregressa.
• La dichiarazione dell’ausiliaria di impegnarsi verso il concorrente e verso la stazione appaltante a mettere a disposizione le risorse per tutta la durata dell’appalto può essere incorporata nel contratto di avvalimento; non è necessaria la separatezza documentale quando dal contratto risulti in modo espresso e diretto l’obbligo assunto verso la stazione appaltante.
• L’obbligo di esecuzione diretta da parte dell’ausiliaria previsto dall’art. 104, comma 3, d.lgs. 36/2023 non opera per il solo fatto che l’avvalimento abbia natura premiale, quando il concorrente possiede in proprio i requisiti necessari all’esecuzione e non ricorre una delle specifiche ipotesi contemplate dalla disposizione.
• Nel sindacato sulle valutazioni della commissione giudicatrice relative all’offerta tecnica, il giudice amministrativo può intervenire soltanto in presenza di illogicità manifesta, travisamento dei fatti o evidente erroneità dei presupposti; la pertinenza dell’esperienza analoga va apprezzata soprattutto in senso qualitativo e funzionale rispetto alle prestazioni oggetto dell’appalto, non mediante la sola comparazione degli importi economici.

Come è indicizzato