Cassazione Civile, Ordinanza n. 35305/2022 del 30/11/2022

Esito

La controversia

In una gara pubblica per l'affidamento, nell'ambito di un accordo quadro, dei lavori di realizzazione di un parco urbano, la società poi aggiudicataria aveva ottenuto l'appalto davanti a un raggruppamento temporaneo di imprese classificatosi secondo. Quest'ultimo aveva impugnato l'aggiudicazione deducendo, da un lato, la illegittima ammissione alla gara dell'aggiudicataria e di un'altra concorrente per asserito collegamento sostanziale e unicità del centro decisionale delle offerte, e, dall'altro, la mancata dichiarazione, da parte dell'aggiudicataria, di un fatto incidente sulla sua affidabilità professionale, in relazione a un sequestro preventivo disposto nell'ambito di un procedimento penale che coinvolgeva l'amministratrice unica. Il Consiglio di Stato aveva accolto l'appello della concorrente seconda classificata, ritenendo sussistente la causa di esclusione per collegamento sostanziale ex art. 80, comma 5, lett. m), d.lgs. 50/2016 e ritenendo altresì rilevante, ai fini dell'art. 80, comma 5, lett. c), il procedimento penale e il sequestro. La società aggiudicataria ha quindi proposto ricorso per cassazione affidato a cinque motivi, deducendo principalmente eccesso di potere giurisdizionale, invasione della sfera riservata alla stazione appaltante, errata applicazione dell'art. 80 del codice dei contratti pubblici e mancato rinvio pregiudiziale alla Corte di giustizia UE.

La decisione

La Corte di cassazione ha dichiarato il ricorso inammissibile. Ha ritenuto che tutte le censure, pur prospettate come motivi di giurisdizione, mirassero in realtà a contestare errores in iudicando del Consiglio di Stato nell'interpretazione e applicazione dell'art. 80 del d.lgs. 50/2016. In particolare, il giudice amministrativo non aveva sconfinato nella sfera riservata alla pubblica amministrazione, ma aveva esercitato il proprio potere di sindacato di legittimità verificando i presupposti normativi delle cause di esclusione. Parimenti, la mancata rimessione pregiudiziale alla Corte di giustizia e la dedotta violazione del diritto UE o CEDU non erano deducibili in sede di controllo di giurisdizione ex art. 111, comma 8, Cost. La ricorrente è stata inoltre condannata al pagamento delle spese del giudizio di cassazione e dell'ulteriore contributo unificato, se dovuto.

Norme richiamate

• art. 366 c.p.c.

  La Corte esclude che il ricorso difetti di autosufficienza o specificità in modo tale da giustificarne l'inammissibilità, richiedendo un approccio non formalistico.

• art. 380-bis.1 c.p.c.

  È richiamata la disciplina del procedimento camerale applicata al ricorso.

• art. 111, comma 8, Cost.

  Il controllo della Cassazione sulle sentenze del Consiglio di Stato è limitato ai soli vizi attinenti alla giurisdizione, non estendendosi agli errori di diritto o di valutazione.

• art. 80, comma 5, lett. m), d.lgs. 50/2016

  "l'operatore economico si trovi rispetto ad un altro partecipante alla medesima procedura di affidamento, in una situazione di controllo di cui all'articolo 2359 del codice civile o in una qualsiasi relazione, anche di fatto, se la situazione di controllo o la relazione comporti che le offerte sono imputabili ad un unico centro decisionale"

  La Corte richiama la ricostruzione del Consiglio di Stato, che aveva ritenuto integrata la causa di esclusione per collegamento sostanziale e unicità del centro decisionale.

• art. 80, comma 5, lett. c), d.lgs. 50/2016

  Il Consiglio di Stato aveva ritenuto che il partecipante dovesse comunicare un sequestro preventivo disposto in un procedimento penale incidente sull'affidabilità professionale, con obbligo per la stazione appaltante di valutarne la rilevanza prima dell'aggiudicazione.

• art. 57 direttiva 2014/24/UE

  La ricorrente lo invoca per sostenere il self cleaning e la necessità di una valutazione concreta della stazione appaltante; la Corte non accoglie tale prospettazione in sede di giurisdizione.

• art. 234 TCE/TFUE

  È richiamato per la questione del rinvio pregiudiziale, ma la Corte afferma che il mancato rinvio non è deducibile come vizio di giurisdizione.

• art. 4 e 30 d.lgs. 50/2016

  Sono richiamati dalla ricorrente a sostegno della censura di proporzionalità e di eccesso di potere giurisdizionale.

• art. 3 e 97 Cost.

  Sono evocati dalla ricorrente per contestare la proporzionalità della disciplina e l'operato del giudice amministrativo.

• art. 7, 8, 6, 17 CEDU

  Sono invocati dalla ricorrente a sostegno delle doglianze di violazione dei diritti convenzionali, senza che ciò incida sul perimetro del controllo di giurisdizione.

• art. 47 Carta dei diritti fondamentali dell'Unione europea

  Richiamato nel quinto motivo, ma ritenuto non idoneo a trasformare la censura in un vizio di giurisdizione.

• art. 1, comma 17, L. 228/2012

  Consente l'obbligo di versamento dell'ulteriore importo a titolo di contributo unificato in caso di rigetto/inammissibilità del ricorso.

• art. 13, comma 1-quater, D.P.R. 115/2002

  È applicato per dare atto dell'obbligo di versamento dell'ulteriore contributo unificato.

Massime di principio

• L'eccesso di potere giurisdizionale davanti alle Sezioni Unite è configurabile solo quando il giudice speciale travalichi i limiti esterni della giurisdizione, occupando la sfera riservata al legislatore o alla discrezionalità amministrativa, oppure pronunciandosi su una materia attribuita ad altra giurisdizione; non basta contestare un errore interpretativo o applicativo della legge.
• Il sindacato del giudice amministrativo sugli atti di gara resta un sindacato di legittimità, e non integra invasione della discrezionalità amministrativa quando il giudice si limiti a verificare la sussistenza dei presupposti legali delle cause di esclusione previste dal codice dei contratti pubblici.
• La deduzione di una violazione del diritto dell'Unione europea o della CEDU, così come la mancata rimessione pregiudiziale alla Corte di giustizia, non è di per sé veicolabile come motivo attinente alla giurisdizione ex art. 111, comma 8, Cost., se si risolve in un errore di diritto del giudice speciale.
• In tema di appalti pubblici, il collegamento sostanziale tra imprese e l'unicità del centro decisionale delle offerte possono essere desunti anche da indizi gravi, precisi e concordanti, compresi rapporti personali e assetti partecipativi, secondo la valutazione rimessa alla stazione appaltante e al giudice della legittimità nei limiti del controllo consentito.
• L'omessa comunicazione alla stazione appaltante di fatti potenzialmente incidenti sull'affidabilità professionale dell'operatore economico può rilevare ai fini dell'esclusione ex art. 80, comma 5, lett. c), d.lgs. 50/2016, ferma la valutazione dell'amministrazione sulla loro incidenza concreta.

Come è indicizzato