Cassazione Civile, Ordinanza n. 05177/2023 del 20/02/2023

Esito

La controversia

La controversia nasce da distinti avvisi di conguaglio emessi dal Comune per il canone OSAP/COSAP relativo all’anno 2001, con i quali veniva richiesto il recupero della differenza di canone perché, in fase originaria di calcolo, l’occupazione dei posteggi dei mercati era stata trattata come permanenza con applicazione della tariffa del 50% sull’intera durata della concessione e della riduzione del 50% per occupazione fino a 12 ore. I contribuenti avevano opposto gli avvisi e i giudici di merito avevano accolto l’opposizione, ritenendo che la classificazione delle occupazioni come permanenti derivasse da un errore dell’amministrazione e che tale errore non fosse rilevante ai sensi dell’art. 1428 c.c. Il Comune ricorreva per cassazione con due motivi: con il primo denunciava violazione del regolamento COSAP e della disciplina tariffaria comunale, nonché dell’art. 63 d.lgs. 446/1997, sostenendo che le occupazioni dei venditori ambulanti dovevano essere qualificate come temporanee in base al regolamento e che gli avvisi di conguaglio erano legittimi per recuperare quanto dovuto; con il secondo denunciava, oltre alle stesse violazioni, anche la violazione degli artt. 1428 e ss. c.c. e 1374 c.c., contestando l’affermazione della Corte d’appello secondo cui l’errore del Comune non sarebbe stato essenziale o riconoscibile, e sostenendo che il canone trovava fonte nel provvedimento concessorio e nella disciplina regolamentare, con conseguente possibilità di rettifica e recupero.

La decisione

La Corte di cassazione ha ritenuto fondati entrambi i motivi del Comune. Ha affermato che la Corte d’appello aveva sovrapposto il regime dell’autorizzazione al commercio ambulante con quello dell’occupazione del suolo pubblico ai fini COSAP, trascurando che il regolamento comunale qualificava come temporanee le occupazioni dei venditori ambulanti e che, secondo la giurisprudenza richiamata, la distinzione dipende non solo dalla durata annuale o infrannuale, ma anche dal fatto che l’occupazione sia continuativa o limitata ad alcuni giorni della settimana o ad alcune ore del giorno. Ha inoltre osservato che il canone OSAP/COSAP ha fonte legale e regolamentare, non è oggetto di trattativa privata né di rinuncia discrezionale da parte del Comune, e che l’errore di calcolo commesso dagli uffici era agevolmente riconoscibile alla luce della pubblicità legale della disciplina applicabile. La sentenza impugnata è stata quindi cassata con rinvio alla Corte d’appello di Milano in diversa composizione, anche per le spese del giudizio di legittimità.

Norme richiamate

• art. 360 c.p.c.

  è stato il parametro processuale dei motivi di ricorso, denunciati per violazione di legge e vizio motivazionale.

• art. 4 Regolamento COSAP del Comune di Milano

  la Corte lo considera decisivo per qualificare le occupazioni di suolo pubblico come temporanee o permanenti, distinguendo tra le due categorie in base alla disciplina regolamentare.

• art. 2 lett. b) Allegato tariffario COSAP 2001/2000

  è richiamato come disposizione che classifica espressamente le occupazioni dei venditori ambulanti tra quelle temporanee.

• art. 4 Allegato tariffario COSAP 2001/2000

  è richiamato dal Comune a sostegno del sistema di tariffazione applicato in origine e della successiva rettifica.

• art. 5 Allegato tariffario COSAP 2001/2000

  è richiamato per il meccanismo di calcolo progressivo delle occupazioni temporanee.

• art. 6 Allegato tariffario COSAP 2001/2000

  è richiamato come criterio di calcolo del canone.

• art. 25 Regolamento COSAP

  è evocato come base per gli avvisi di pagamento emessi al fine di recuperare la differenza dovuta.

• art. 63 d.lgs. 446/1997

  è la norma che consente al Comune di istituire il COSAP in luogo della TOSAP e che individua il soggetto tenuto al pagamento nel titolare della concessione/autorizzazione.

• art. 1428 c.c.

  la Corte d’appello lo aveva applicato per escludere la rilevanza dell’errore; la Cassazione, pur senza sviluppare un autonomo regime generale sull’errore, ha ritenuto erronea la sua applicazione al caso, perché il canone non dipendeva da una trattativa privata ma da fonte legale/regolamentare.

• art. 1374 c.c.

  è richiamato nel secondo motivo, ma la Cassazione valorizza soprattutto la fonte legale e regolamentare del canone e non la disciplina dell’integrazione del contratto.

• l. 112/1991

  è menzionata solo per il previgente regime delle autorizzazioni al commercio su aree pubbliche, poi abrogato.

• d.l. 114/1998

  è richiamato come disciplina successiva che ha abrogato la precedente legge sulle autorizzazioni commerciali su area pubblica.

• D.P.R. 375/1988, art. 41, comma 10

  è menzionato per distinguere, nel previgente sistema, autorizzazioni commerciali permanenti e stagionali.

Massime di principio

• Nel contenzioso sul canone per l’occupazione di suolo pubblico, la qualificazione dell’occupazione come temporanea o permanente deve essere effettuata secondo la disciplina regolamentare applicabile, considerando non solo la durata complessiva, ma anche se l’uso del suolo sia continuativo oppure limitato a singoli giorni o a determinate ore della giornata.
• L’autorizzazione all’esercizio del commercio su area pubblica non va confusa con la concessione di occupazione di suolo pubblico: la durata dell’autorizzazione commerciale non è di per sé decisiva ai fini della tariffa COSAP, che dipende invece dalla natura dell’occupazione autorizzata.
• Il canone COSAP ha fonte normativa e regolamentare, non è oggetto di libera pattuizione e non può essere oggetto di rinuncia implicita da parte dell’ente in assenza di una condotta incompatibile con la volontà di far valere il credito.
• L’errore dell’amministrazione nella determinazione del canone, se derivante da erronea applicazione della disciplina vigente e riconoscibile dal destinatario per la pubblicità legale delle fonti, non impedisce il recupero della differenza dovuta mediante avvisi di conguaglio.
• Quando si deduce in cassazione la violazione di regolamenti o atti amministrativi generali, il ricorso deve riprodurre il contenuto rilevante delle disposizioni invocate e indicare specificamente i canoni ermeneutici asseritamente violati e il modo in cui il giudice di merito se ne è discostato.

Come è indicizzato