Sentenza n. 6810/2026 - Consiglio Di Stato, Sezione 7

Esito

La controversia

L’appellante contestava la dichiarazione di decadenza dall’incarico di vice procuratore onorario, adottata ai sensi degli artt. 5, comma 3, e 21, comma 1, del d.lgs. n. 116/2017, per l’esercizio della professione forense nel circondario del tribunale presso il quale svolgeva le funzioni onorarie. Deduceva: violazione e falsa applicazione degli artt. 5 e 21 del d.lgs. n. 116/2017, sostenendo che la decadenza non potesse operare automaticamente per attività episodica, ormai cessata, e dovesse rispettare proporzionalità e ragionevolezza; violazione dell’autovincolo derivante dalla circolare CSM del 15 novembre 2017, che avrebbe imposto il non luogo a provvedere in caso di rimozione stabile dell’incompatibilità; violazione del legittimo affidamento e contraddittorietà, poiché il CSM lo aveva confermato nell’incarico nel 2021 e stabilizzato nel 2022 mentre il procedimento di decadenza era pendente; difetto di istruttoria, travisamento e violazione del contraddittorio in relazione a un procedimento del 2023 davanti al giudice di pace e alla candidatura alle elezioni del Consiglio dell’Ordine; carenza di motivazione e omessa considerazione della rinuncia ai mandati, dell’esiguità dell’attività professionale e delle precedenti conferme; sviamento, disparità di trattamento e violazione dei principi di buon andamento e imparzialità per la durata del procedimento e il recupero di fatti risalenti; richiesta di rinvio pregiudiziale alla Corte di giustizia UE e proposizione di questione di legittimità costituzionale, assumendo l’illegittimità dell’automatismo decadenziale; infine, contestazione della condanna alle spese, con riserva di domanda risarcitoria.

La decisione

Il Consiglio di Stato ha rigettato integralmente l’appello e confermato la sentenza del TAR. Ha affermato che il combinato disposto degli artt. 5, comma 3, e 21, comma 1, del d.lgs. n. 116/2017 configura la decadenza come effetto automatico del verificarsi dell’incompatibilità: l’atto amministrativo ha natura ricognitiva e dichiarativa, mentre l’effetto estintivo si produce ipso iure. L’incompatibilità degli avvocati che svolgono funzioni di magistrato onorario consiste nel divieto di esercitare la professione forense presso gli uffici giudiziari compresi nel circondario del tribunale di assegnazione e di patrocinare nei procedimenti davanti al medesimo ufficio; per il magistrato onorario tale divieto è stato ritenuto assoluto, comprendendo anche il giudice di pace. La successiva rimozione dell’incompatibilità non incide sulla decadenza, né è richiesta la colpa dell’interessato, poiché l’istituto non ha natura disciplinare o sanzionatoria, ma tutela oggettivamente l’immagine di imparzialità e terzietà della funzione giudiziaria. Il Collegio ha ritenuto provata la permanenza o comunque la non stabile rimozione dell’incompatibilità, valorizzando quattordici mandati difensivi svolti tra il 2018 e il 2021, il patrocinio risultante nel 2023 davanti al giudice di pace e la candidatura al Consiglio dell’Ordine, considerata sintomatica della partecipazione attiva alla vita forense del circondario. La circolare CSM sul non luogo a provvedere in caso di rimozione stabile non era quindi applicabile; inoltre, il CSM avrebbe potuto derogare al proprio autovincolo in presenza delle circostanze accertate. Le precedenti conferme nell’incarico non hanno creato affidamento tutelabile né sono risultate contraddittorie con la decadenza, poiché i procedimenti di conferma e di decadenza hanno oggetto, presupposti e funzioni diversi: il primo riguarda la professionalità, il secondo l’assenza di incompatibilità. Le contestazioni sull’istruttoria e sulla motivazione sono state respinte, ritenendo gli accertamenti sufficienti e le valutazioni del CSM non abnormi né manifestamente irragionevoli. È stata esclusa la necessità di graduare la decadenza secondo la gravità del fatto, trattandosi di istituto non punitivo. Sono state respinte la richiesta di rinvio pregiudiziale UE e la questione di costituzionalità, poiché fondate sull’erronea assimilazione della decadenza a una sanzione e del magistrato onorario a un ordinario lavoratore subordinato; è stata inoltre esclusa l’applicabilità retroattiva o in via di lex mitior dell’art. 30-sexies del d.lgs. n. 116/2017, introdotto nel 2025 e riferito alle sanzioni disciplinari. Respinta anche la censura sulle spese, liquidate in euro 4.000, poiché la decisione sulle spese rientra nell’ampia discrezionalità del giudice e non ricorrevano ragioni per derogare al criterio della soccombenza.

Norme richiamate

• art. 5, comma 3, d.lgs. 116/2017

  Gli avvocati e i praticanti abilitati che svolgono le funzioni di magistrato onorario «non possono esercitare la professione forense presso gli uffici giudiziari compresi nel circondario del tribunale ove ha sede l’ufficio giudiziario al quale sono assegnati e non possono rappresentare, assistere o difendere le parti di procedimenti svolti davanti al medesimo ufficio, nei successivi gradi di giudizio».

  La disposizione stabilisce un divieto assoluto di esercizio della professione forense nel circondario dell’ufficio giudiziario di assegnazione del magistrato onorario, finalizzato a preservare l’imparzialità e l’apparenza di terzietà.

• art. 21, comma 1, d.lgs. 116/2017

  Il magistrato decade dall’incarico quando sopravviene una causa di incompatibilità.

  Il verificarsi dell’incompatibilità produce automaticamente e ipso iure la decadenza; il provvedimento amministrativo ha natura ricognitiva e dichiarativa e non richiede la colpa dell’interessato né una graduazione della conseguenza.

• art. 1, comma 3, d.lgs. 116/2017

  L’incarico è temporaneo e deve svolgersi in modo da assicurare la compatibilità con altre attività lavorative o professionali.

  La temporaneità e l’onorarietà dell’incarico giustificano una disciplina particolarmente rigorosa delle incompatibilità con altre attività professionali.

• art. 4, comma 2, d.lgs. 116/2017

  L’incarico di magistrato onorario non può essere conferito a coloro che abbiano subìto sanzioni disciplinari superiori alla sanzione più lieve prevista dall’ordinamento di appartenenza.

  La disposizione è stata utilizzata come elemento sistematico per evidenziare la particolare rilevanza attribuita dal legislatore ai requisiti di compatibilità e la natura fiduciaria dell’incarico.

• art. 30-sexies, comma 3, d.lgs. 116/2017

  La norma, introdotta nel 2025, riguarda la graduazione delle sanzioni disciplinari per violazioni dei doveri inerenti alle funzioni e non si applica alla decadenza oggettiva per incompatibilità prevista dall’art. 21.

• art. 267 TFUE

  Non sussistevano i presupposti per il rinvio pregiudiziale, poiché le questioni sollevate presupponevano erroneamente la natura sanzionatoria della decadenza e l’assimilazione del rapporto onorario a un ordinario rapporto di lavoro.

• art. 3 Cost.

  La questione di legittimità costituzionale fondata su uguaglianza e ragionevolezza è stata ritenuta manifestamente infondata, in quanto basata sul confronto improprio tra decadenza per incompatibilità e sanzioni disciplinari.

• art. 97 Cost.

  Non è stata ravvisata violazione dei principi di buon andamento e imparzialità, poiché il procedimento è stato ritenuto adeguatamente istruito e rispettoso delle regole applicabili.

• art. 105 Cost.

  Il richiamo all’autonomia dell’autogoverno della magistratura non impedisce il controllo giurisdizionale estrinseco sulla legittimità dell’esercizio del potere, che nel caso concreto non ha evidenziato abnormità o manifesta irragionevolezza.

• art. 117, comma 1, Cost.

  Il parametro, in relazione alla CEDU e alla Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea, non è risultato violato poiché la decadenza non costituisce sanzione punitiva.

Massime di principio

• Ai sensi del combinato disposto degli artt. 5, comma 3, e 21, comma 1, del d.lgs. n. 116/2017, l’esercizio della professione forense da parte di un magistrato onorario nel circondario del tribunale presso il quale svolge le funzioni determina automaticamente la decadenza dall’incarico; il provvedimento amministrativo che la dichiara ha natura ricognitiva e dichiarativa.
• La decadenza per incompatibilità del magistrato onorario è un istituto pubblicistico oggettivo, non disciplinare né sanzionatorio: non richiede l’accertamento della colpa, non impone la graduazione della conseguenza in rapporto alla gravità della condotta e non è neutralizzata dalla successiva rimozione della situazione incompatibile.
• La regola sul non luogo a provvedere prevista da un atto generale del CSM in caso di rimozione stabile dell’incompatibilità presuppone l’effettiva e stabile cessazione della situazione incompatibile; tale presupposto non ricorre quando ulteriori accertamenti evidenzino la prosecuzione dell’attività forense o altri elementi sintomatici della permanenza del rapporto con la professione nel circondario.
• La conferma del magistrato onorario e la dichiarazione di decadenza sono procedimenti autonomi, con oggetto e presupposti differenti: la prima verifica la professionalità necessaria alla prosecuzione dell’incarico, mentre la seconda accerta incompatibilità che fanno venir meno i presupposti del rapporto. Pertanto, una precedente conferma non preclude né rende contraddittoria la successiva decadenza per incompatibilità.
• Il controllo giurisdizionale sulle valutazioni del CSM in materia di incompatibilità del magistrato onorario resta estrinseco e non consente di sostituire la valutazione amministrativa, salvo che essa risulti abnorme, manifestamente irragionevole, travisata o fondata su istruttoria insufficiente.
• Le disposizioni sopravvenute che graduano le sanzioni disciplinari dei magistrati onorari non costituiscono lex mitior applicabile alla decadenza per incompatibilità, quando non modificano né abrogano la disciplina dell’art. 21 del d.lgs. n. 116/2017 e regolano un istituto diverso, di natura sanzionatoria.

Come è indicizzato