Tribunale, Sentenza T-69/20

Concentrazione Vodafone/Liberty Global e autorizzazione con impegni

La pronuncia riguarda un ricorso di annullamento proposto da Tele Columbus AG contro la decisione della Commissione che ha dichiarato compatibile con il mercato interno e con l’accordo SEE l’acquisizione, da parte di Vodafone Group plc, di talune attività di Liberty Global plc. Il Tribunale esamina numerosi motivi relativi alla valutazione concorrenziale dell’operazione nei mercati tedeschi dei servizi televisivi e delle telecomunicazioni, nonché alla legittimità degli impegni accettati dalla Commissione.

Parti e contesto processuale

Tele Columbus AG è la ricorrente; la Commissione europea è la convenuta; Vodafone Group plc interviene a sostegno della Commissione. La ricorrente chiede l’annullamento della decisione C(2019) 5187 final del 18 luglio 2019, adottata nell’ambito del controllo delle concentrazioni ai sensi del regolamento n. 139/2004.

Quadro normativo richiamato

La sentenza richiama in particolare:

• l’articolo 263 TFUE, base del ricorso;
• il regolamento (CE) n. 139/2004 sul controllo delle concentrazioni;
• il regolamento (CE) n. 802/2004, in particolare sull’inoltro degli impegni e sulla procedura;
• il regolamento (CE) n. 1/2003, per la distinzione tra concentrazioni e comportamenti coordinati o abusivi;
• il regolamento (UE) 2015/2120 sulla neutralità della rete;
• gli articoli 101 e 102 TFUE, richiamati in relazione a possibili condotte collusive o abusive.

Primo motivo: effetti orizzontali non coordinati sul mercato MDU

Il Tribunale respinge le censure di Tele Columbus relative all’asserita concorrenza diretta, indiretta e potenziale tra Vodafone e Unitymedia sul mercato MDU (fornitura di servizi televisivi a edifici residenziali multipli).

Quanto alla concorrenza diretta, il Tribunale rileva che le reti via cavo delle parti non si sovrapponevano e che, in pratica, ciascun cliente MDU poteva scegliere solo tra l’operatore presente nella zona servita dalla rete locale e altri concorrenti, ma non tra le due parti della concentrazione nella stessa area. Le sovrapposizioni contrattuali al di fuori delle rispettive aree di copertura erano trascurabili e non rappresentavano una concorrenza residua meritevole di tutela.

Quanto alla concorrenza indiretta, il Tribunale ritiene che la ricorrente non abbia fornito elementi sufficienti per dimostrare che le parti si trovassero sotto pressioni concorrenziali analoghe o che i loro prezzi e condizioni fossero influenzati in modo comparabile. I contratti MDU, spesso conclusi mediante gare o trattative riservate, non erano contratti standard suscettibili di allineamento competitivo automatico tra operatori.

Quanto alla concorrenza potenziale, il Tribunale ribadisce che la qualificazione di un’impresa come concorrente potenziale richiede possibilità reali e concrete di ingresso nel mercato, suffragate da fatti e non da mere ipotesi. È legittimo che la Commissione consideri, tra gli altri elementi, gli interessi commerciali e i criteri di investimento delle imprese, la loro strategia di sviluppo e la redditività dell’ingresso nel mercato. Nel caso di specie, la Commissione poteva valorizzare il fatto che né Vodafone né Unitymedia avevano mai duplicato le rispettive reti e che l’estensione all’esterno delle aree di copertura era economicamente meno attraente di un’estensione interna. Il Tribunale esclude anche che la prassi nazionale o decisioni precedenti della Commissione possano vincolare l’analisi nel caso concreto.

Collusione preesistente e sua irrilevanza nel giudizio di concentrazione

Tele Columbus sosteneva che l’assenza di concorrenza tra le parti derivasse da una collusione tacita o implicita. Il Tribunale considera la censura inoperante nel contesto del controllo delle concentrazioni, perché attiene a possibili violazioni degli articoli 101 o 102 TFUE e del regolamento n. 1/2003, non alla valutazione dell’operazione ai sensi del regolamento n. 139/2004. In ogni caso, la ricorrente non fornisce elementi probatori sufficienti a dimostrare una collusione.

Aumento delle risorse dell’entità risultante

Il Tribunale respinge anche l’argomento secondo cui la concentrazione avrebbe dovuto essere vietata per il considerevole aumento delle risorse dell’entità risultante. Pur essendo tale fattore rilevante ai sensi dell’articolo 2 del regolamento n. 139/2004, da solo non basta: occorre dimostrare che l’aumento determini un ostacolo significativo a una concorrenza effettiva. Il Tribunale osserva che l’eventuale capacità di praticare prezzi predatori o altre strategie escludenti non deriva dalla concentrazione in sé, poiché le parti erano già dominanti nelle rispettive aree prima dell’operazione. Eventuali condotte abusive future restano comunque sanzionabili ex post ai sensi degli articoli 101 o 102 TFUE e del regolamento n. 1/2003.

Secondo motivo: effetti verticali non coordinati

Sul fronte verticale, il Tribunale conferma la valutazione della Commissione secondo cui non vi era un rischio di preclusione degli input tale da ostacolare sensibilmente la concorrenza a valle. Richiamando gli orientamenti sulle concentrazioni non orizzontali, il Tribunale ricorda che il rischio di input foreclosure richiede cumulativamente capacità di preclusione, incentivo ad agire in tal senso e un effetto negativo significativo sulla concorrenza a valle.

Nel caso concreto, la ricorrente non dimostra che l’entità risultante avrebbe avuto un impatto negativo significativo sul mercato downstream MDU. Il Tribunale osserva che la Tele Columbus era poco presente nella zona servita dalla rete via cavo della Unitymedia, che non poteva partecipare a molte gare che richiedevano aggiornamenti della rete di livello 3 e che la sua quota di mercato interessata era molto limitata. Anche la tesi secondo cui la ricorrente operava solo temporaneamente come rivenditore della rete di terzi non persuade, poiché non è supportata da prove contrarie rispetto alle verifiche della Commissione. L’effetto potenziale sulla concorrenza downstream viene dunque escluso senza che sia necessario esaminare ulteriormente le altre due condizioni cumulative.

Quarto motivo: mercato del feed-in di segnali televisivi

Il Tribunale respinge le critiche mosse dalla ricorrente alla valutazione degli effetti orizzontali non coordinati sul mercato del feed-in di segnali televisivi. In particolare:

• la Commissione non era tenuta a esaminare ogni funzionalità tecnica o aspetto commerciale invocato dalla ricorrente, se quest’ultima non spiegava in che modo tali elementi sarebbero stati effettivamente incisi dalla concentrazione;
• l’ipotesi di esclusive parziali o di accordi con le emittenti televisive è considerata generica e poco plausibile, anche perché comportamenti del genere sarebbero potenzialmente contrari agli articoli 101 o 102 TFUE;
• i presunti vantaggi economici dell’entità risultante non dimostrano di per sé un ostacolo significativo alla concorrenza, potendo anzi tradursi in benefici per i consumatori.

Il Tribunale rileva inoltre che la ricorrente non ha dimostrato che i vantaggi derivanti dal feed-in fossero specificamente collegati alla concentrazione in modo tale da alterare in modo sostanziale la concorrenza.

Quinto motivo: valutazione degli impegni

Sul piano dei rimedi, il Tribunale conferma la legittimità degli impegni accettati dalla Commissione.

Per l’impegno WCBA, volto a consentire l’ingresso di Telefónica e a compensare la scomparsa della pressione concorrenziale esercitata dall’attività DSL di Vodafone nella zona della Unitymedia, il Tribunale afferma che non era indispensabile un rimedio strutturale: gli impegni comportamentali non sono, per loro natura, inidonei. Ciò che conta è che il rimedio sia adeguato e sufficiente a risolvere il problema concorrenziale identificato. Il Tribunale accetta anche il ragionamento della Commissione secondo cui la Telefónica avrebbe ottenuto, grazie all’impegno, velocità e condizioni più vantaggiose rispetto alla propria offerta DSL originaria, risultando quindi un concorrente effettivo.

Quanto agli impegni relativi al feed-in di segnali televisivi, l’impegno sulle royalty di feed-in, quello OTT e quello HBBTV sono ritenuti idonei a prevenire il deterioramento delle condizioni commerciali e tecniche nei rapporti con le emittenti e a tutelare lo sviluppo di servizi innovativi. Il Tribunale sottolinea che la Commissione ha potuto accettare anche l’impegno presentato tardivamente, poiché la giurisprudenza consente tale possibilità quando l’impegno chiarisce senza bisogno di ulteriori indagini i problemi concorrenziali e vi è tempo sufficiente per consultare gli Stati membri. Entrambe le condizioni risultano soddisfatte nel caso di specie.

Dispositivo

Il Tribunale respinge integralmente il ricorso e condanna Tele Columbus AG alle spese.

Principi affermati

La sentenza ribadisce che, nel controllo delle concentrazioni:

• la nozione di concorrenza diretta, indiretta e potenziale va accertata sulla base di elementi concreti, non di mere ipotesi;
• i criteri di investimento e i documenti interni delle parti possono essere rilevanti per valutare la strategia economica e la reale possibilità di ingresso sul mercato;
• un aumento delle risorse dell’entità risultante non basta da solo a fondare un divieto;
• gli impegni comportamentali possono essere validi se risolvono effettivamente il problema concorrenziale;
• impegni presentati tardivamente possono essere presi in considerazione se rispettano le condizioni fissate dalla giurisprudenza e dalla prassi della Commissione.