Tribunale, Sentenza T-64/20

Concentrazione Vodafone/Unitymedia e controllo giurisdizionale della decisione di autorizzazione

La pronuncia riguarda un ricorso di annullamento proposto da Deutsche Telekom AG avverso la decisione della Commissione che aveva autorizzato, ai sensi del regolamento sulle concentrazioni, l’acquisizione di attività Liberty Global da parte di Vodafone, subordinandola a impegni. Il caso concerne soprattutto il mercato tedesco dei servizi televisivi e di telecomunicazione, con particolare attenzione ai mercati MDU e SDU e ai mercati all’ingrosso collegati alla distribuzione dei segnali televisivi.

Fatti essenziali e decisione impugnata

Vodafone, già attiva in Germania nella telefonia mobile, nell’accesso a Internet e nei servizi televisivi via cavo, intendeva acquisire Unitymedia, attiva soprattutto nelle regioni tedesche non coperte dalla rete via cavo di Vodafone. Deutsche Telekom, concorrente nei servizi IPTV, Internet e telefonia fissa, ha impugnato la decisione della Commissione che, dopo una fase II, aveva concluso che la concentrazione fosse compatibile con il mercato interno e con l’accordo SEE in presenza di impegni definitivi.

La Commissione aveva individuato problemi concorrenziali principalmente in due aree:

• il mercato tedesco dell’accesso fisso a Internet;
• il mercato del feed-in di segnali televisivi.

Per rimuovere tali criticità, aveva accettato impegni relativi a:

• accesso wholesale alla rete via cavo per un nuovo operatore;
• tutela dei servizi OTT;
• mantenimento delle royalty di feed-in;
• trasporto del segnale HBBTV.

Criteri di sindacato del Tribunale

Il Tribunale ricorda anzitutto che, in materia di concentrazioni, la Commissione dispone di un margine discrezionale nelle valutazioni economiche. Il sindacato giurisdizionale è quindi limitato alla verifica di:

• correttezza materiale dei fatti;
• assenza di errori manifesti di valutazione;
• rispetto delle regole procedurali e dell’obbligo di motivazione;
• assenza di sviamento di potere.

Richiama inoltre la natura prospettica dell’analisi in materia di concentrazioni: la Commissione deve valutare, sulla base di elementi sufficientemente rilevanti e concordanti, se sia più probabile che improbabile che l’operazione ostacoli o meno in modo significativo una concorrenza effettiva.

Mercato MDU: assenza di errore nella valutazione della concorrenza tra le parti

Sul mercato MDU, la ricorrente sosteneva che Vodafone e Unitymedia fossero concorrenti effettivi, indiretti o potenziali e che la concentrazione avesse eliminato una pressione concorrenziale rilevante.

Il Tribunale respinge tali argomenti. Ritiene corretta la conclusione della Commissione secondo cui le reti via cavo delle parti non si sovrapponevano e i pochissimi contratti conclusi fuori dalle rispettive zone di copertura erano eccezionali e statisticamente trascurabili. Non vi era quindi concorrenza diretta significativa.

Quanto alla concorrenza indiretta, il Tribunale osserva che i meri confronti commerciali o benchmarking non bastano, di per sé, a dimostrare una pressione concorrenziale indiretta. La Commissione aveva esaminato documenti interni, indagine di mercato e dati contrattuali senza trovare elementi che mostrassero che le parti condizionassero le proprie decisioni commerciali l’una in funzione dell’altra.

Quanto alla concorrenza potenziale, il Tribunale conferma che la Commissione poteva tener conto dell’assenza di intenzione economica concreta di duplicare la rete dell’altra parte e della mancanza di redditività dei relativi investimenti. Non è sufficiente la sola capacità teorica di entrare nel mercato: occorre una possibilità reale e concreta di ingresso. Le decisioni dell’autorità antitrust tedesca non erano vincolanti per la Commissione.

Il Tribunale respinge anche la tesi della collusione tacita o della posizione dominante collettiva preesistente: tale censura è in parte inoperante perché attiene, al più, ad un’ipotetica intesa ai sensi degli articoli 101 o 102 TFUE, non alla valutazione della concentrazione ai sensi del regolamento n. 139/2004.

Sul preteso cambiamento specifico della concentrazione, il Tribunale afferma che la sola estensione nazionale della rete combinata non basta, di per sé, a dimostrare un ostacolo significativo ad una concorrenza effettiva. Poiché la Commissione aveva già escluso una perdita di concorrenza reale o potenziale tra le parti e non aveva riscontrato un indebolimento dei concorrenti residui, poteva escludere anche la sussistenza di un significativo impedimento alla concorrenza effettiva.

Mercato SDU: nessuna posizione dominante e nessuna perdita concorrenziale significativa

Sul mercato SDU, la ricorrente sosteneva che la concentrazione avrebbe creato o rafforzato una posizione dominante nazionale o almeno regionale e che la Commissione avrebbe trascurato la concorrenza reale e potenziale tra le parti.

Il Tribunale respinge anche questo motivo. Le quote di mercato indicate dalla Commissione non erano, da sole, sufficienti a dimostrare una posizione dominante. Inoltre, la Commissione aveva correttamente tenuto conto della concorrenza residua esercitata da Deutsche Telekom, Tele Columbus, operatori urbani e fornitori satellitari.

Le critiche sulla concorrenza indiretta e potenziale sono respinte per le stesse ragioni già esposte per il mercato MDU: il benchmarking non equivale a concorrenza indiretta; i meccanismi di trasmissione dei prezzi non erano dimostrati; e la sola fattibilità tecnica di espansione non equivale a una reale strategia concorrenziale economicamente razionale.

Il Tribunale conferma inoltre che la Commissione poteva escludere un indebolimento significativo dei concorrenti residui, poiché questi risultavano comunque attivi e soggetti a pressioni concorrenziali crescenti da parte di nuovi operatori e servizi OTT.

Effetti verticali sui servizi intermedi di trasmissione: nessuna preclusione significativa

La ricorrente contestava la valutazione degli effetti verticali sul mercato intermedio della trasmissione di segnali televisivi, sostenendo che la concentrazione avrebbe rafforzato la capacità e l’incentivo dell’entità risultante a peggiorare le condizioni offerte agli operatori di rete di livello 4, in particolare Tele Columbus.

Il Tribunale ricorda che, secondo gli orientamenti sulle concentrazioni non orizzontali, la preclusione verticale richiede tre condizioni cumulative:

• capacità di precludere l’accesso;
• incentivo a farlo;
• effetto negativo significativo sulla concorrenza a valle.

Anche qui, il Tribunale conferma la valutazione della Commissione: Tele Columbus operava soprattutto fuori dalla zona di Unitymedia; la sua attività dipendeva solo in misura limitata dai servizi intermedi forniti dalle parti; la sua quota di mercato era molto ridotta; e l’eventuale peggioramento delle condizioni avrebbe avuto effetti circoscritti. Le offerte irrevocabili di Vodafone a Tele Columbus sono state considerate solo come elemento fattuale supplementare, non come obbligo imposto ex articolo 8, paragrafo 2, del regolamento n. 139/2004.

Mercati all’ingrosso dei canali televisivi e del feed-in: esclusiva e servizi innovativi

Sul mercato all’ingrosso dei canali televisivi e sul mercato del feed-in, la Commissione aveva ritenuto probabile un aumento del potere di mercato della nuova entità verso le emittenti, con rischio di aggravamento delle condizioni contrattuali e di ostacolo allo sviluppo di servizi innovativi come OTT e HBBTV. Tuttavia, aveva escluso che l’operazione avrebbe probabilmente consentito di ottenere accordi di esclusiva tali da escludere i concorrenti a valle.

Il Tribunale conferma tale analisi. In particolare:

• non era probabile che Sky accettasse un’esclusiva totale, perché dipendeva anche da altre piattaforme, in particolare satellitari;
• per gli altri fornitori di contenuti, l’acquisizione di esclusiva totale appariva troppo costosa e poco redditizia;
• una strategia di esclusiva parziale non risultava sufficientemente probabile né sufficientemente dannosa per i concorrenti a valle.

Sul punto degli effetti sui servizi innovativi, il Tribunale distingue nettamente tra OTT/HBBTV e IPTV. La Commissione aveva documentato il forte sviluppo degli OTT in Germania, la crescita della loro rilevanza e la loro capacità di creare un rapporto più diretto tra emittenti e telespettatori, elemento che minaccia il modello delle piattaforme televisive tradizionali. L’IPTV, invece, non presentava lo stesso profilo di crescita né la stessa funzione concorrenziale, e la sua quota di mercato era limitata. Per questo motivo, la Commissione non era tenuta a valutare separatamente un rischio di preclusione dell’IPTV analogo a quello degli OTT.

Impegni: OTT, HBBTV e royalty di feed-in ritenuti sufficienti

Il quinto motivo riguardava la sufficienza degli impegni accettati dalla Commissione per risolvere i problemi sul mercato del feed-in.

Il Tribunale respinge anzitutto la critica secondo cui la Commissione avrebbe dovuto rifiutare impegni comportamentali: il diritto UE non esclude in assoluto impegni comportamentali, che vanno valutati caso per caso, purché siano idonei, attuabili e sufficientemente certi e duraturi.

Esamina poi gli impegni nel dettaglio:

• l’impegno OTT vietava restrizioni contrattuali alla capacità delle emittenti di offrire o distribuire contenuti via OTT;
• l’impegno sulla capacità di interconnessione garantiva rotte non congestionate sufficienti verso la rete IP dell’entità risultante;
• l’impegno HBBTV imponeva di continuare a trasportare il segnale HBBTV delle emittenti in chiaro;
• l’impegno sulle royalty di feed-in impediva aumenti delle royalty pagate dalle emittenti in chiaro.

Il Tribunale ritiene che tali impegni fossero sufficienti perché la Commissione aveva potuto concludere, con sufficiente probabilità, che essi eliminavano i problemi di concorrenza identificati. La presentazione tardiva dell’impegno sulle royalty non ne impediva l’esame, poiché la modifica finale era stata comunque valutata sulla base del dossier e vi era stato tempo sufficiente per la consultazione degli Stati membri.

Esito del giudizio

Il Tribunale respinge integralmente il ricorso e condanna Deutsche Telekom alle spese. La decisione della Commissione di autorizzare la concentrazione Vodafone/Liberty Global Assets resta quindi confermata.

Principi applicabili e rilievi pratici

La sentenza ribadisce alcuni punti utili per la pratica antitrust:

• la sola eliminazione di una sovrapposizione non basta, da sola, a provare un SIEC;
• il benchmarking o il monitoraggio delle migliori pratiche non equivalgono automaticamente a concorrenza indiretta;
• la concorrenza potenziale richiede un ingresso realmente probabile e economicamente razionale, non una mera capacità teorica;
• gli impegni comportamentali possono essere accettati se direttamente collegati al problema concorrenziale e sufficientemente robusti;
• la Commissione conserva un ampio margine di apprezzamento nelle valutazioni economiche complesse.