Tribunale, Sentenza T-692/20

Concentrazione Vodafone Italia/TIM/INWIT JV e accesso alle infrastrutture passive

Il Tribunale dell’Unione europea, sezione sesta, esamina un ricorso ex articolo 263 TFUE proposto da Iliad Italia SpA avverso la decisione della Commissione che ha dichiarato compatibile con il mercato interno una concentrazione nel settore delle infrastrutture passive per la telefonia mobile in Italia, relativa al conferimento in una joint venture delle torri e dei siti di TIM e Vodafone. La causa riguarda soprattutto gli impegni assunti in fase I per garantire l’accesso ai siti della joint venture a operatori terzi.

Fatti essenziali e decisione della Commissione

Iliad opera nel mercato italiano della telefonia mobile dal 2018 e contesta la decisione con cui la Commissione, ai sensi dell’articolo 6, paragrafo 1, lettera b), e dell’articolo 6, paragrafo 2, del regolamento (CE) n. 139/2004, ha autorizzato la concentrazione tra TIM e Vodafone relativa al raggruppamento delle infrastrutture passive in INWIT. La Commissione, all’esito dell’esame preliminare, aveva rilevato seri dubbi di compatibilità con il mercato interno per possibili effetti verticali e orizzontali, specie sul mercato dell’hosting su macro-siti per MNO e FWA. Le parti hanno quindi proposto impegni rivisti, che la Commissione ha ritenuto idonei a rimuovere i dubbi concorrenziali.

Quadro giuridico e standard di controllo

Il Tribunale ricorda che gli impegni offerti in fase I devono essere tali da consentire alla Commissione di concludere che la concentrazione non solleva più seri dubbi e di evitare l’apertura della fase II. Sottolinea inoltre che la Commissione dispone di un ampio margine di discrezionalità nella valutazione degli impegni, e che il sindacato giurisdizionale è limitato alla verifica dell’assenza di un errore manifesto di valutazione. Il Tribunale richiama anche il principio di proporzionalità e la necessità di prendere in considerazione gli interessi dei terzi, nonché la possibilità che impegni di natura comportamentale, pur non strutturali, siano idonei a risolvere problemi concorrenziali.

Primo motivo: presunta indeterminatezza della nozione di "free space"

Iliad sosteneva che la definizione di "free space" fosse troppo vaga perché priva di una soglia minima di potenza o di un benchmark tecnico, e che fossero altrettanto indeterminate le nozioni di "third party" e "reasonable request". Il Tribunale respinge la censura osservando che tali definizioni vanno lette congiuntamente: i siti da rendere disponibili devono avere spazio fisico ed elettromagnetico sufficiente a consentire, secondo la pratica di mercato, l’installazione e l’esercizio di apparecchiature da parte di MNO o FWA. La scelta di formule generali non è di per sé incompatibile con il diritto della concorrenza, specialmente in materia di access commitments e nel settore delle telecomunicazioni, dove la flessibilità è funzionale all’adattamento alle caratteristiche tecniche dei siti e all’evoluzione regolatoria e tecnologica.

Il Tribunale valorizza inoltre i meccanismi di garanzia previsti dagli impegni: monitoraggio da parte di un trustee indipendente, procedura accelerata di risoluzione delle controversie e arbitrato. Tali strumenti riducono il margine di discrezionalità di INWIT e consentono ai terzi di far valere efficacemente i propri diritti. Non rileva, secondo il Tribunale, che potessero esistere soluzioni alternative o più favorevoli alla concorrenza: ciò non basta a dimostrare che la Commissione abbia commesso un errore manifesto.

Secondo motivo: presunta selezione bias dei siti e qualità insufficiente

La ricorrente e Fastweb sostenevano che gli impegni consentissero alle parti di offrire siti poco utili o collocati in aree periferiche, senza criteri qualitativi sufficienti né un ruolo attivo dei terzi nella selezione. Il Tribunale osserva che gli impegni impongono una distribuzione geografica precisa: i 4.000 siti da mettere a disposizione devono essere ubicati nei comuni italiani con più di 35.000 abitanti e una quota rilevante deve ricadere nelle aree più dense o con maggiore difficoltà di installazione, individuate in uno specifico allegato. Ciò restringe significativamente la discrezionalità di INWIT e indirizza la scelta verso aree effettivamente interessanti per gli operatori.

Il Tribunale aggiunge che il numero complessivo di siti offerti è stato ritenuto dalla Commissione sufficiente a coprire le esigenze di espansione degli operatori principali e persino quelle di un eventuale nuovo entrante. La tesi secondo cui alcuni siti potrebbero risultare meno utili non è sufficiente a infirmare la valutazione complessiva, poiché gli impegni non devono garantire che ogni singolo sito sia perfettamente equivalente, ma che nel loro insieme eliminino i rischi di foreclosure e di effetti anticoncorrenziali. La Corte considera inoltre rilevante la pubblicazione anticipata dei siti nel registro di trasparenza, che agevola la pianificazione radio.

Ruolo del Form RM e dei rimedi extragiudiziali

Il Tribunale affronta anche l’argomento relativo alla riservatezza del Form RM. Precisa che quel modulo, predisposto nel quadro del regolamento concentrazioni e del regolamento di esecuzione, può essere preso in considerazione come elemento interpretativo e confermativo dell’obiettivo degli impegni, cioè mettere a disposizione siti realmente utili ai terzi. Inoltre, nel procedimento arbitrale gli arbitri possono richiedere informazioni pertinenti, anche riservate, sicché la riservatezza non esclude l’effettività dei rimedi.

Centralità della situazione al momento della decisione

Il Tribunale respinge anche i riferimenti di Iliad alla situazione concorrenziale precedente la concentrazione e alle prassi di altri casi, ritenendo che la legittimità della decisione debba essere valutata sulla base dei fatti esistenti al momento della sua adozione. I fatti successivi non incidono sulla validità dell’atto impugnato, e la Commissione non è vincolata da precedenti decisioni adottate in casi diversi su basi fattuali differenti.

Dispositivo e conseguenze sulle spese

Poiché nessuno dei motivi dedotti dimostra un errore manifesto della Commissione, il Tribunale respinge integralmente il ricorso. Iliad è condannata a sopportare le proprie spese e a rimborsare quelle della Commissione, di TIM e di Vodafone Group; Fastweb sopporta le proprie spese come interveniente.