Sentenza n. 2445/2026 - Roma, Sezione 1B

Esito

La controversia

Il ricorrente, secondo classificato con uno scarto di 0,001 punti, ha impugnato l'aggiudicazione disposta in favore di un RTI concorrente, deducendo, nel ricorso introduttivo, l'illegittima attribuzione di un punto premiale per la certificazione ISO 37001:2016, asseritamente rilasciata da organismo non accreditato secondo la normativa europea e italiana, nonché la violazione della disciplina sull'accesso agli atti di gara. Con i motivi aggiunti ha contestato: III) la carenza, in capo al RTI aggiudicatario, della qualificazione necessaria per la categoria scorporabile OS6 e l'illegittimità del soccorso istruttorio mediante il quale la stazione appaltante aveva consentito una dichiarazione postuma di subappalto necessario; IV) l'attribuzione dei punteggi premiali per alcune certificazioni di qualità possedute soltanto da una delle imprese raggruppate, in assenza di avvalimento; V) l'attribuzione del punteggio per una proposta migliorativa relativa al subcriterio D.2, ritenuta riconducibile a lavorazioni appartenenti alla categoria OS21, per la quale il RTI sarebbe stato privo di qualificazione. Il ricorrente ha inoltre chiesto il subentro nel contratto, previa dichiarazione di inefficacia, o il risarcimento per equivalente.

La decisione

Il Collegio ha dichiarato venuto meno l'interesse alla domanda di accesso incidentale, poiché la documentazione era stata successivamente consegnata e il ricorrente non aveva indicato quali ulteriori documenti mancassero. Nel merito ha esaminato prioritariamente il motivo aggiunto III, ritenendolo più radicale perché volto a ottenere l'esclusione dell'aggiudicatario, e ha assorbito gli altri motivi. La lex specialis richiedeva la qualificazione nelle categorie OG1, OG11 e OS6 e imponeva, al concorrente privo della qualificazione obbligatoria per una categoria scorporabile, di dichiarare espressamente e specificamente sin dalla partecipazione il ricorso al subappalto necessario. Le classifiche OS6 possedute dalla mandataria e dalla mandante coprivano solo parte dell'importo dei lavori OS6, pari a Euro 1.298.060,26. La dichiarazione resa dal RTI aggiudicatario, limitata a indicare eventuali parti di opere OS6 da subappaltare, è stata ritenuta una mera riserva di subappalto facoltativo, non una dichiarazione chiara e vincolante di subappalto necessario; inoltre, l'apposito campo del modello relativo al subappalto necessario era stato lasciato in bianco. La successiva dichiarazione integrativa, resa dopo l'invito della stazione appaltante, modificava l'offerta e non poteva essere acquisita mediante soccorso istruttorio. Il TAR ha quindi annullato l'aggiudicazione e disposto l'esclusione del RTI aggiudicatario, dichiarando assorbiti per difetto di interesse i restanti motivi. Ministero e controinteressata sono stati condannati in solido alle spese, liquidate in Euro 6.000, oltre accessori e rimborso del contributo unificato. Non è stata pronunciata una statuizione espressa sul subentro o sul risarcimento.

Norme richiamate

• art. 100 d.lgs. 36/2023

  «per le procedure di aggiudicazione di appalti di lavori di importo pari o superiore a 150.000,00 euro le stazioni appaltanti richiedono che gli operatori economici siano qualificati, in base alla disciplina dell'allegato II.12»

  La qualificazione è richiesta per le categorie di lavori previste dalla gara, comprese le categorie scorporabili a qualificazione obbligatoria.

• art. 119 d.lgs. 36/2023

  Disciplina il subappalto; la dichiarazione generica di subappalto non equivale alla dichiarazione di subappalto necessario richiesta per integrare un requisito di partecipazione mancante.

• art. 30 Allegato II.12 d.lgs. 36/2023

  Nel sistema di qualificazione applicabile, il concorrente deve possedere o procurarsi mediante subappalto necessario la qualificazione richiesta per le categorie scorporabili, secondo le condizioni previste dalla disciplina di gara.

• art. 2 Allegato II.12 d.lgs. 36/2023

  «la qualificazione in una categoria abilita l'operatore economico a partecipare alle gare e a eseguire i lavori nei limiti della propria classifica incrementata di un quinto»

  La qualificazione abilita all'esecuzione nei limiti della classifica posseduta, incrementata di un quinto, e non consente di eseguire lavorazioni per classifiche o categorie non coperte.

• art. 10, comma 2, d.lgs. 36/2023

  La controinteressata lo aveva invocato in relazione alla tassatività delle cause di esclusione, ma il TAR ha ritenuto decisiva la violazione della lex specialis e la carenza di un requisito di partecipazione.

• art. 101 d.lgs. 36/2023

  Il soccorso istruttorio non può essere utilizzato per modificare l'offerta o per introdurre tardivamente la volontà di ricorrere al subappalto necessario, quale modalità di dimostrazione di un requisito di partecipazione.

• art. 226, comma 3-bis, d.lgs. 36/2023

  Ha comportato l'abrogazione dell'art. 12 del d.l. 47/2014, eliminando la possibilità per l'affidatario qualificato nella categoria prevalente di eseguire direttamente lavorazioni specialistiche per le quali non possiede la qualificazione.

• art. 116, comma 2, c.p.a.

  La domanda incidentale di accesso è divenuta improcedibile per sopravvenuta carenza di interesse dopo la consegna della documentazione richiesta.

• artt. 121 e 122 c.p.a.

  Sono stati richiamati dal ricorrente per chiedere la dichiarazione di inefficacia del contratto e il subentro, ma il giudice non ha pronunciato una statuizione espressa su tali domande.

Massime di principio

• Nel sistema del d.lgs. 36/2023, come modificato dal d.lgs. 209/2024, tutte le categorie scorporabili a qualificazione obbligatoria richiedono una specifica copertura qualificatoria; il concorrente può eseguire direttamente soltanto le lavorazioni per le quali possiede la qualificazione nei limiti della relativa classifica.
• Quando il concorrente non possiede la qualificazione necessaria per una categoria scorporabile, la lex specialis può imporre, a pena di esclusione, una dichiarazione espressa, specifica e vincolante di ricorso al subappalto necessario, con indicazione delle opere da subappaltare.
• La dichiarazione generica di voler subappaltare eventuali parti di una categoria non equivale alla dichiarazione di subappalto necessario: la prima esprime una facoltà esecutiva futura, mentre la seconda costituisce una modalità di attestazione di un requisito di partecipazione.
• Il soccorso istruttorio non può essere utilizzato per introdurre dopo la scadenza dell'offerta la volontà di ricorrere al subappalto necessario, né per trasformare una mera riserva di subappalto facoltativo in una dichiarazione necessaria ai fini della qualificazione, perché ciò modificherebbe l'offerta e violerebbe la par condicio.
• In presenza di motivi non graduati, il giudice può esaminare prioritariamente la censura che prospetta la più radicale illegittimità dell'atto e che, se accolta, assicura al ricorrente la maggiore utilità sostanziale, assorbendo logicamente le censure meno radicali.

Come è indicizzato