Corte di giustizia, Sentenza C-329/21

Rinvio pregiudiziale su asta per frequenze 5G e legittimazione al ricorso

La pronuncia riguarda un rinvio pregiudiziale della Fővárosi Törvényszék (Corte di Budapest-Capitale, Ungheria) in una controversia tra DIGI Communications NV e l’autorità ungherese per i media e le comunicazioni, relativa all’esito di una procedura d’asta per diritti d’uso delle frequenze destinati al 5G e a servizi broadband wireless aggiuntivi. La Corte è chiamata a chiarire la portata del diritto di ricorso contro le decisioni delle autorità nazionali di regolamentazione nel settore delle comunicazioni elettroniche.

Fatti e procedimento principale

La NMHH aveva avviato nel luglio 2019 una procedura d’asta per l’assegnazione delle frequenze. DIGI Communications, società registrata nei Paesi Bassi e non iscritta in Ungheria come fornitore di servizi di comunicazione elettronica, aveva presentato candidatura. L’autorità ne aveva dichiarato l’invalidità e l’aveva esclusa dalla procedura, ritenendo che avesse tentato di partecipare al posto della controllata ungherese, già operante sul mercato, che sarebbe stata comunque esclusa in base alla documentazione di gara.

Successivamente la NMHH aveva aggiudicato le frequenze a tre operatori presenti sul mercato ungherese. DIGI Communications ha impugnato tale decisione chiedendone l’annullamento e invocando la propria qualità di "impresa interessata" ai sensi dell’articolo 4, paragrafo 1, della direttiva quadro.

Normativa rilevante

La Corte richiama in particolare:

• l’articolo 4, paragrafo 1, della direttiva 2002/21/CE (direttiva quadro), sul diritto di ricorso contro le decisioni delle autorità nazionali di regolamentazione;
• l’articolo 8 della direttiva quadro, sugli obiettivi generali e i principi regolatori, inclusa la promozione della concorrenza;
• l’articolo 3 della direttiva 2002/20/CE (direttiva autorizzazioni), sulla libertà di fornire reti e servizi di comunicazione elettronica mediante autorizzazione generale;
• l’articolo 6 della direttiva autorizzazioni, sulle condizioni applicabili all’autorizzazione generale e ai diritti d’uso delle frequenze;
• l’articolo 7 della direttiva autorizzazioni, sulla procedura per limitare il numero dei diritti d’uso delle frequenze;
• l’articolo 47 della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea, sul diritto a una tutela giurisdizionale effettiva.

Questioni sottoposte alla Corte

Il giudice del rinvio chiedeva, in sostanza:

• se una società madre non attiva direttamente sul mercato nazionale, ma controllante una società presente su quel mercato, possa essere considerata concorrente o impresa interessata;
• se una procedura d’asta per frequenze 5G sia una procedura volta a tutelare la concorrenza;
• se l’esclusione definitiva del candidato prima della decisione finale incida sulla possibilità di impugnare l’aggiudicazione;
• se il diritto di ricorso spetti a chi abbia presentato un’offerta anche senza essere già fornitore autorizzato nello Stato membro interessato.

Ragionamento della Corte: natura concorrenziale dell’asta

La Corte afferma che l’articolo 7 della direttiva autorizzazioni, letto in combinazione con l’articolo 8 della direttiva quadro, impone agli Stati membri di organizzare l’assegnazione limitata delle frequenze in modo da promuovere e sviluppare una concorrenza effettiva e non falsata, nel rispetto della parità di trattamento e della proporzionalità.

Di conseguenza:

• la procedura d’asta per le frequenze 5G è, per sua natura, volta a favorire la concorrenza;
• anche la decisione di aggiudicazione finale persegue tale finalità;
• la presenza di una fase di verifica della conformità delle candidature al capitolato d’oneri non è di per sé contraria a questo obiettivo, purché la procedura, nel suo complesso, rispetti i requisiti dell’articolo 7.

Ragionamento della Corte: diritto di ricorso e nozione di impresa interessata

La Corte ricorda che l’articolo 4, paragrafo 1, della direttiva quadro è espressione del principio di tutela giurisdizionale effettiva sancito dall’articolo 47 della Carta. Ne deriva che il diritto di ricorso non può essere interpretato in modo eccessivamente restrittivo.

In particolare, la Corte precisa che:

• la disposizione non si limita ai destinatari formali della decisione dell’ARN;
• il diritto di ricorso spetta anche ad altre imprese che forniscono o intendono fornire reti o servizi di comunicazione elettronica e che sono interessate dalla decisione;
• non è necessario che l’impresa abbia già depositato una notifica formale o sia già presente sul mercato nazionale, se soddisfa le condizioni oggettive dell’autorizzazione generale previste nello Stato membro;
• un’impresa che ha partecipato a una procedura d’asta con l’intento di entrare nel mercato può quindi essere “interessata” dalla decisione di aggiudicazione.

La Corte sottolinea inoltre che il semplice fatto che l’impresa sia stata esclusa dalla procedura non le fa perdere, in linea di principio, la qualità di impresa interessata rispetto alla decisione finale di aggiudicazione.

Limite dell’autorità di cosa giudicata

La Corte introduce però un limite importante: il ricorso contro la decisione di aggiudicazione non può rimettere in discussione la decisione giudiziaria definitiva che ha confermato l’esclusione del candidato dalla procedura, pena la violazione dell’autorità di cosa giudicata.

Pertanto, il giudice nazionale dovrà verificare se il ricorso contro l’aggiudicazione miri sostanzialmente a contestare nuovamente l’esclusione già definitivamente decisa, oppure se riguardi profili diversi della legittimità dell’aggiudicazione.

Dispositivo

La Corte risponde che:

• l’articolo 7 della direttiva autorizzazioni va interpretato nel senso che una procedura di selezione per l’assegnazione delle frequenze e la relativa decisione di aggiudicazione sono strumenti di promozione della concorrenza effettiva e non falsata;
• l’articolo 4, paragrafo 1, della direttiva quadro, in combinato disposto con l’articolo 47 della Carta, conferisce il diritto di ricorso anche a un’impresa che abbia partecipato alla gara, non fornisca ancora servizi nel mercato nazionale ma soddisfi le condizioni oggettive dell’autorizzazione generale, e sia stata esclusa con decisione definitiva, purché il ricorso non violi il giudicato della precedente decisione di esclusione.

Principi pratici per gli operatori

La sentenza è rilevante per le imprese che intendano entrare in un mercato nazionale delle telecomunicazioni tramite aste per frequenze, anche se non sono ancora stabilite operativamente nello Stato membro interessato. La Corte valorizza la tutela giurisdizionale effettiva e impedisce che la sola mancanza di presenza pregressa sul mercato escluda l’accesso al giudice contro l’aggiudicazione, fermo il rispetto del giudicato sulle decisioni di esclusione già definitive.