Sentenza n. 12447/2026 - Roma, Sezione 3Q

Esito

La controversia

La ricorrente ha impugnato gli atti con cui AIFA ha comunicato e quantificato il payback dell'1,83%, deducendo la violazione dell'art. 11, comma 6, d.l. 78/2010 e dell'art. 8, lettera a), d.l. 347/2001, nonché eccesso di potere per errore, errore di calcolo, difetto dei presupposti, travisamento dei fatti, manifesta ingiustizia e violazione dei principi di buon andamento e imparzialità. Ha contestato, in particolare, l'utilizzo dei dati OsMed relativi alle vendite di ossigeno terapeutico, sostenendo che la registrazione manuale da parte delle farmacie sarebbe esposta a margini di errore e che il fatturato attribuito da AIFA per il primo semestre 2023, pari a 7.973.842 euro, sarebbe superiore a quello risultante dalla propria contabilità, pari a 6.960.637 euro. AIFA ha eccepito che il flusso OsMed costituisce, per legge, l'unica fonte utilizzabile per il monitoraggio della spesa farmaceutica convenzionata e per il calcolo del payback, senza poteri discrezionali di scelta, accertamento autonomo o rettifica dei dati trasmessi dalle farmacie. Il TAR ha rilevato d'ufficio, ai sensi dell'art. 73 c.p.a., il possibile difetto di giurisdizione.

La decisione

Il TAR ha dichiarato il ricorso inammissibile per difetto di giurisdizione del giudice amministrativo. Ha ritenuto che, secondo il quadro normativo richiamato, AIFA si limiti a reperire, sommare e riepilogare i dati trasmessi attraverso il flusso OsMed, senza alcun margine di discrezionalità amministrativa o tecnica e senza potere di modificarli o valutarli autonomamente. Il calcolo del payback consiste nell'applicazione matematica della percentuale fissata dalla legge al fatturato determinato secondo le modalità normative; ne deriva un rapporto obbligatorio tra amministrazione e impresa, nel quale l'impresa è titolare di un diritto soggettivo al corretto calcolo dell'importo dovuto. Poiché la contestazione riguarda esclusivamente la correttezza dei dati e del calcolo, e non l'esercizio di un potere autoritativo, la controversia appartiene alla giurisdizione del giudice ordinario. Ai sensi dell'art. 11 c.p.a., la causa può essere riassunta davanti al giudice ordinario entro tre mesi dal passaggio in giudicato della sentenza. Le spese di lite sono state compensate per la complessità delle questioni.

Norme richiamate

• art. 11, comma 6, d.l. 78/2010

  “Dalla medesima data le aziende farmaceutiche, sulla base di tabelle approvate dall'Agenzia italiana del farmaco (AIFA) e definite per regione e per singola azienda, corrispondono alle regioni medesime e all'erario un importo dell'1,83 per cento sul prezzo di vendita al pubblico al lordo dell'imposta sul valore aggiunto dei medicinali erogati in regime di Servizio sanitario nazionale”.

  La disposizione fissa direttamente la percentuale del payback e il relativo obbligo di pagamento; la controversia sul concreto calcolo dell'importo riguarda un rapporto obbligatorio e non l'esercizio di discrezionalità amministrativa.

• art. 48, comma 5, lettera b), d.l. 269/2003

  “Monitorare, avvalendosi dell'Osservatorio sull'impiego dei medicinali (OSMED) ... il consumo e la spesa farmaceutica territoriale ed ospedaliera (oggi convenzionata e diretta) a carico del SSN”.

  Attribuisce ad AIFA il compito di monitorare consumi e spesa farmaceutica mediante OSMED, senza conferire un potere discrezionale di sostituzione o rettifica dei dati acquisiti secondo le procedure normative.

• art. 5, comma 2, d.l. 159/2007

  “L'AIFA effettua il monitoraggio mensile dei dati di spesa farmaceutica ... sulla base dei dati dell'Osservatorio nazionale sull'impiego dei medicinali ... nonché sulla base dei dati delle regioni concernenti la distribuzione diretta”.

  Individua i dati normativamente vincolanti per il monitoraggio della spesa e conferma che l'attività di AIFA è vincolata alla fonte informativa prevista dalla legge.

• art. 8, comma 2, d.P.R. 371/1998

  “Le farmacie consegneranno entro il mese successivo a quello di spedizione ... un idoneo supporto informatico contenente i dati rilevati con penna ottica dal fustello al fine di consentire alla parte pubblica il tempestivo utilizzo”.

  Disciplina la trasmissione dei dati di vendita da parte delle farmacie, che costituiscono la base informativa del monitoraggio pubblico.

• art. 68, commi 9 e 10, l. 448/1998

  “Le farmacie pubbliche e private ... trasmettono ... i dati di vendita dei medicinali dispensati con onere a carico del Servizio sanitario nazionale”.

  Prevede la trasmissione informatica dei dati di vendita necessari all'Osservatorio, rafforzando la natura ricognitiva dell'attività di AIFA.

• art. 11 c.p.a.

  Consente la riassunzione della causa davanti al giudice munito di giurisdizione entro il termine perentorio di tre mesi dal passaggio in giudicato della pronuncia declinatoria.

• art. 133 c.p.a.

  Il criterio del petitum sostanziale e il riparto tra diritto soggettivo e interesse legittimo operano nella controversia, non rientrando essa in un'ipotesi di giurisdizione esclusiva.

Massime di principio

• Quando l'amministrazione determina il payback farmaceutico applicando una percentuale fissata direttamente dalla legge ai dati di spesa acquisiti tramite il flusso normativamente previsto, senza poteri discrezionali di scelta, valutazione o rettifica, svolge un'attività vincolata, tecnico-contabile e meramente ricognitiva.
• La controversia con cui un'impresa contesta esclusivamente l'esattezza dei dati di fatturato o il risultato del calcolo del payback, chiedendo di non pagare o di pagare una somma inferiore, concerne un diritto soggettivo derivante dal rapporto obbligatorio e appartiene alla giurisdizione del giudice ordinario.
• Il difetto di giurisdizione amministrativa sussiste quando il petitum sostanziale riguarda una posizione paritaria collocata a valle dell'esercizio del potere, anche se la contestazione è formalmente rivolta contro atti amministrativi di determinazione o comunicazione dell'importo dovuto.
• In una controversia relativa al payback farmaceutico, l'utilizzo da parte dell'autorità competente della fonte di dati imposta dalla legge esclude, di regola, la configurabilità di un potere autoritativo nella mera attività di acquisizione, somma e riepilogo dei dati.

Come è indicizzato