Sentenza n. 615/2026 - C.g.a.r.s, Sezione 1

Esito

La controversia

Il Comune ha impugnato la sentenza di primo grado con tre motivi. Con il primo ha contestato l’accoglimento della censura relativa alla mancata comunicazione di avvio del procedimento, sostenendo che l’ordinanza di demolizione fosse un atto vincolato, fondato su dati volumetrici oggettivi e su una disciplina edilizia la cui inapplicabilità sarebbe stata automatica e incontrovertibile. Ha inoltre invocato l’art. 21-octies, comma 2, primo periodo, l. 241/1990, assumendo che il contenuto dell’atto non avrebbe potuto essere diverso. Con il secondo motivo ha contestato il difetto di motivazione dell’ordinanza, sostenendo che essa individuasse con sufficiente precisione le maggiori volumetrie e il mutamento di destinazione d’uso dei locali tecnici, e ha negato che le proprie difese processuali costituissero integrazione postuma della motivazione. Con il terzo motivo ha contestato l’annullamento della parte dell’ordinanza relativa al mutamento di destinazione d’uso dei locali tecnici in uffici, ritenendo che tale circostanza fosse emersa dall’ispezione e fosse fondata su dati univoci. La società appellata ha riproposto i motivi assorbiti in primo grado, concernenti, tra l’altro, l’applicazione della normativa regionale sulle maggiori altezze e sugli spessori e dell’art. 34-bis d.P.R. 380/2001 sulle tolleranze costruttive. La controversia riguardava infatti maggiori volumetrie derivanti da altezze interne superiori a quelle assentite e un asserito cambio di destinazione d’uso di locali tecnici, in un contesto nel quale non erano stati esaminati nel provvedimento gli effetti della normativa regionale e delle tolleranze edilizie.

La decisione

Il CGARS ha respinto l’appello e confermato l’annullamento dell’ordinanza impugnata. Ha ritenuto infondato il primo motivo, assorbendo gli altri due. L’ordinanza si fondava sulla contestazione di una maggiore volumetria complessiva e del cambio di destinazione d’uso di locali tecnici a uffici. La società aveva prospettato l’applicabilità dell’art. 1 l.r. Sicilia n. 4/2005 e dell’art. 34-bis d.P.R. 380/2001, sostenendo che le variazioni non fossero rilevanti ai fini volumetrici o rientrassero nelle tolleranze costruttive. Il Comune non aveva esaminato tali questioni nell’ordinanza, limitandosi nel processo a sostenere l’inapplicabilità delle disposizioni e a formulare i relativi conteggi. Il Collegio ha affermato che, pur essendo l’ordine di demolizione normalmente un atto vincolato e non richiedendo una comparazione tra interesse pubblico e interessi privati, la natura vincolata non esclude la comunicazione di avvio quando sussistano situazioni peculiari e giuridicamente complesse e l’apporto del privato possa incidere sull’accertamento dei presupposti di fatto e giuridici dell’atto. Nel caso concreto il contraddittorio era necessario per verificare l’applicabilità della normativa regionale, la misura delle tolleranze, i conteggi volumetrici e la rilevanza delle difformità, anche considerando il permesso di costruire già rilasciato e la SCIA in variante. L’omissione della comunicazione non era un vizio meramente formale, poiché aveva impedito un adeguato approfondimento istruttorio interno al procedimento. Non era applicabile l’art. 21-octies, comma 2, l. 241/1990, perché non risultava evidente che il contenuto dell’atto non avrebbe potuto essere diverso: l’apporto partecipativo avrebbe potuto condurre all’esclusione, totale o parziale, dell’abuso sanzionabile con la demolizione. Le spese sono state poste a carico del Comune appellante nei rapporti con la società appellata, nella misura di euro 4.000,00 oltre accessori, e compensate nei confronti delle società controinteressate.

Norme richiamate

• art. 7 l. 241/1990

  Nel caso di specie, ritiene il Collegio, tenuto conto della particolarità della vicenda, che avrebbero dovuto essere assicurate le garanzie partecipative al procedimento, prima tra tutte la comunicazione dell’avvio del procedimento ai sensi dell’art. 7, della legge n. 241 del 1990, in quanto la partecipazione della società interessata non sarebbe stata ininfluente e che, anzi, il suo intervento avrebbe consentito di individuare con maggiore esattezza le parti abusive dell’immobile distinguendole da quelle autorizzate.

  La comunicazione di avvio è necessaria anche in un procedimento repressivo edilizio vincolato quando l’apporto del privato possa incidere sull’accertamento dei presupposti dell’abuso e sulla delimitazione delle parti abusive rispetto a quelle autorizzate.

• art. 21-octies, comma 2, l. 241/1990

  Né, contrariamente a quanto affermato dal Comune appellante, nella specie, è applicabile l’art. 21 octies della legge n. 241 del 1990, dato che, come correttamente affermato dal Giudice di primo grado, “Fermo restando che la sede del procedimento amministrativo è quella deputata a vagliare funditus e in primis l’applicabilità della normativa relativa alle cd. tolleranze edilizie, effettuare i relativi conteggi e accertare se conseguentemente le difformità accertate siano rilevanti ai fini della demolizione, nonché la pertinenza e proporzionalità di tale ultima sanzione, invero, non risulta evidente, da quanto in atti, che il risultato dell’attività amministrativa, nello specifico caso in esame, non sarebbe potuto essere diverso”.

  La violazione della partecipazione non è sanata dall’art. 21-octies, comma 2, quando non sia evidente che l’atto avrebbe avuto necessariamente lo stesso contenuto, soprattutto se l’apporto del privato avrebbe potuto incidere sui conteggi, sulla rilevanza dell’abuso e sulla misura repressiva.

• art. 1 l.r. Sicilia n. 4/2005

  Deve dunque concludersi, condivisibilmente con il Giudice di primo grado, in relazione all’art. 1 della legge regionale n. 4 del 2005, che “spettava all’amministrazione, in forza dei principi sopra esplicitati, interloquire con il privato ed accertare la sussistenza dei presupposti per l’applicabilità della normativa in questione ed eventualmente dei limiti di tale applicabilità allo specifico caso in questione”.

  L’amministrazione deve verificare in concreto, anche mediante interlocuzione con il privato, se ricorrano i presupposti e i limiti per l’applicazione della disciplina regionale che esclude dal computo volumetrico determinati maggiori spessori e altezze.

• art. 34-bis d.P.R. 380/2001

  Deve dunque concludersi, condivisibilmente con il Giudice di primo grado, sulla applicazione dell’art. 34-bis del d.P.R. n. 380 del 2001 che “nella peculiare fattispecie in esame in cui – a fronte di un permesso di costruire già rilasciato e della presentazione di una SCIA in sanatoria – è controversa, tra le parti, la stessa entità della variazione e l’applicazione e rilevanza delle prospettate tolleranze costruttive (previste dalla normativa regionale e nazionale citata), in tesi, idonee a consentire il rispetto dei limiti volumetrici previsti dalle nn.tt.aa., sarebbe stato necessario, anche in un’ottica di semplificazione dell’azione amministrativa, un effettivo contraddittorio”.

  Quando l’entità della difformità e l’applicabilità delle tolleranze costruttive sono controverse e possono escludere il superamento dei limiti urbanistico-edilizi, l’amministrazione deve esaminarle nel procedimento mediante un effettivo contraddittorio.

• art. 3 l. 241/1990

  L’omissione procedimentale, lungi dall’integrare un mero vizio formale, ha di fatto precluso un idoneo approfondimento istruttorio – che nel disegno del legislatore deve essere interno al procedimento, per non essere impropriamente traslato nel processo (che in tal modo potrebbe non doversi mai instaurare) – delle questioni sollevate dall’appellante; di conseguenza, la violazione dell’art. 7 della legge n. 241 del 1990 ha esplicato un effetto invalidante sull’ordinanza di demolizione impugnata.

  L’istruttoria e la motivazione dell’ordinanza repressiva devono essere formate nel procedimento; l’amministrazione non può sostituire con difese processuali l’approfondimento dei presupposti e la motivazione omessi nell’atto.

Massime di principio

• La natura vincolata dell’ordine di demolizione non esclude, in assoluto, la comunicazione di avvio del procedimento: essa è necessaria quando la situazione concreta sia peculiare e giuridicamente complessa e l’apporto partecipativo possa incidere sull’accertamento dei presupposti dell’abuso.
• Nel procedimento repressivo edilizio, il contraddittorio procedimentale è necessario quando siano controverse la consistenza delle opere, la misura delle difformità, l’applicabilità di discipline che incidono sul computo volumetrico o sulle tolleranze costruttive e la conseguente rilevanza dell’abuso.
• L’art. 21-octies, comma 2, l. 241/1990 non rende irrilevante l’omessa comunicazione di avvio quando non sia evidente che il contenuto dell’atto sarebbe stato necessariamente identico; l’esclusione del vizio formale richiede che l’apporto del privato non avrebbe potuto incidere sull’esito.
• L’amministrazione deve svolgere nel procedimento, e non per la prima volta nel processo, l’istruttoria sui conteggi volumetrici, sull’applicabilità delle tolleranze edilizie e sulla distinzione tra opere abusive e opere assentite.
• La motivazione dell’ordinanza di demolizione deve consentire di comprendere i presupposti concreti e giuridici della sanzione; chiarimenti forniti nelle difese processuali non possono sostituire l’istruttoria e la motivazione mancanti nell’atto.

Come è indicizzato