Sentenza n. 1362/2026 - Catania, Sezione 3

Esito

La controversia

Il ricorrente ha impugnato il diniego dell'istanza di trasferimento temporaneo presentata per assistere il padre, nonché il preavviso di rigetto. Ha dedotto la violazione e falsa applicazione dell'art. 33, comma 5, l. 104/1992, la violazione dell'art. 3 l. 241/1990 e degli artt. 2, 3, 32 e 97 Cost., nonché eccesso di potere per difetto di motivazione, difetto di istruttoria, irragionevolezza e omessa valutazione comparativa tra la sede di provenienza e quelle richieste. In particolare, ha contestato il richiamo dell'Amministrazione a un generico deficit di organico e alla presenza di fenomeni criminali nel territorio di servizio, rilevando l'assenza di dati concreti sull'organico, sulle effettive esigenze operative, sull'indispensabilità e insostituibilità del dipendente e sulla situazione della sede di destinazione. Ha inoltre sostenuto che l'Amministrazione non avesse valutato individualmente l'effettiva capacità assistenziale della moglie, della figlia e degli altri familiari del padre, né le osservazioni presentate dopo il preavviso di rigetto. L'Amministrazione ha opposto le esigenze di servizio della sede di provenienza, la presenza di familiari residenti a Roma, l'assistenza già prestata dal ricorrente mediante permessi mensili, l'intervento di un assistente non formato per 29 ore settimanali e la percezione dell'indennità di accompagnamento da parte del padre. In via preliminare, il ricorrente ha eccepito la tardività della memoria difensiva dell'Amministrazione.

La decisione

Il TAR ha ritenuto tempestiva la memoria dell'Amministrazione: il termine di due giorni liberi prima della camera di consiglio, scadendo di domenica, doveva essere anticipato al sabato; il deposito telematico effettuato alle ore 19:41 dell'ultimo giorno utile era comunque tempestivo ai sensi dell'art. 4, comma 4, delle disposizioni di attuazione del c.p.a. Nel merito, ha accolto la domanda di annullamento, trattando congiuntamente i due motivi. Il trasferimento ex art. 33, comma 5, l. 104/1992 non costituisce un diritto assoluto, ma comporta un bilanciamento tra l'interesse assistenziale e le esigenze organizzative dell'Amministrazione. Tuttavia, il diniego deve fondarsi su esigenze di servizio concrete, specifiche e adeguatamente motivate, riferite sia alla sede di provenienza sia alla sede richiesta. Nel caso esaminato, la scopertura presso la sede di provenienza era limitata a una sola unità nel ruolo degli ispettori non specializzati, mentre nella Provincia di Roma risultava una significativa scopertura nel medesimo ruolo. Il generico riferimento a fenomeni criminali diffusi e alla compromissione dell'efficienza del reparto non indicava specifiche impellenze operative, mansioni peculiari, specializzazioni, indagini delicate o ragioni di effettiva insostituibilità del ricorrente. L'Amministrazione aveva inoltre omesso un adeguato esame comparativo tra le esigenze della sede di provenienza e la possibilità di proficuo impiego nella sede di destinazione. Il richiamo alla presenza di altri familiari, all'assistenza privata e all'indennità di accompagnamento può essere valutato, ma non è sufficiente da solo a giustificare il diniego; deve essere rapportato all'effettiva necessità assistenziale del disabile e alle concrete capacità dei congiunti. Poiché l'apparato motivazionale sulle esigenze di servizio era generico, tali elementi non potevano colmare il difetto principale del provvedimento. È stata inoltre ritenuta carente la motivazione sulle osservazioni presentate dal ricorrente ai sensi dell'art. 10-bis l. 241/1990, essendo stata fornita una replica generica e non sufficientemente articolata. Il TAR ha quindi annullato il diniego e imposto all'Amministrazione il riesame dell'istanza secondo le prescrizioni conformative della sentenza. Ha invece respinto le domande di condanna dell'Amministrazione all'adozione del trasferimento e di accertamento del diritto al trasferimento, poiché l'Amministrazione conserva discrezionalità nella valutazione della compatibilità con le esigenze di servizio. Le spese, pari a 1.500 euro oltre accessori, sono state poste a carico dell'Amministrazione.

Norme richiamate

• art. 33, comma 3, l. 104/1992

  Il lavoratore dipendente, pubblico o privato, ha diritto a fruire di tre giorni di permesso mensile retribuito coperto da contribuzione figurativa, anche in maniera continuativa, per assistere una persona con disabilità in situazione di gravità, che non sia ricoverata a tempo pieno, rispetto alla quale il lavoratore sia coniuge, parte di un’unione civile, convivente di fatto, parente o affine entro il secondo grado.

  La disposizione individua il presupposto soggettivo e assistenziale cui si collega il beneficio previsto dal successivo comma 5.

• art. 33, comma 5, l. 104/1992

  Il lavoratore di cui al comma 3 ha diritto a scegliere, ove possibile, la sede di lavoro più vicina al domicilio della persona da assistere e non può essere trasferito senza il suo consenso ad altra sede.

  Il beneficio non attribuisce un diritto assoluto al trasferimento: l'espressione "ove possibile" impone il bilanciamento con le esigenze organizzative e funzionali dell'Amministrazione, che devono essere concrete, specifiche e adeguatamente motivate, anche con riferimento alla sede di destinazione.

• art. 3 l. 241/1990

  Il diniego deve esporre una motivazione concreta e comprensibile sulle ragioni ostative al trasferimento; formule generiche sul deficit di organico o sul contesto criminale non sono sufficienti.

• art. 10-bis l. 241/1990

  Il provvedimento finale non deve replicare analiticamente a ogni osservazione del privato, ma deve dimostrare di averla considerata e spiegare in modo adeguato le ragioni del suo superamento.

• art. 30 c.p.a.

  Non consente al giudice di ordinare direttamente il trasferimento quando l'esercizio del potere amministrativo conserva margini di discrezionalità; l'annullamento comporta il riesercizio del potere secondo le prescrizioni conformative.

• art. 55, comma 5, c.p.a.

  Le parti possono depositare memorie e documenti fino a due giorni liberi prima della camera di consiglio.

  Il termine a ritroso che scade di domenica è anticipato al sabato; nel caso concreto la memoria depositata entro il termine così individuato è stata ritenuta tempestiva.

• art. 155, comma 5, c.p.c.

  La regola sull'anticipazione al sabato del termine a ritroso scadente di domenica si applica anche al processo amministrativo.

• art. 4, comma 4, disp. att. c.p.a.

  È assicurata la possibilità di depositare con modalità telematica gli atti in scadenza fino alle ore 24:00 dell'ultimo giorno consentito. [...] Agli effetti dei termini a difesa e della fissazione delle udienze camerali e pubbliche il deposito degli atti e dei documenti in scadenza effettuato oltre le ore 12:00 dell'ultimo giorno consentito si considera effettuato il giorno successivo.

  La disciplina del deposito telematico individua gli effetti temporali del deposito effettuato nell'ultimo giorno utile; nel caso concreto la memoria era tempestiva rispetto al termine coincidente con le ore 12:00 del sabato.

• Circolare del Comando Generale della Guardia di Finanza n. 379389/2009

  Il diritto al trasferimento non è assoluto, ma resta pur sempre condizionato alle esigenze organizzative del Corpo [...].

  L'Amministrazione deve valutare la situazione organica della sede di provenienza e di destinazione, le impellenze operative e le eventuali peculiarità del profilo professionale del dipendente; è escluso il trasferimento in soprannumero o in presenza di incompatibilità ambientale.

Massime di principio

• Il trasferimento del dipendente pubblico per assistere un familiare con disabilità grave ai sensi dell'art. 33, comma 5, l. 104/1992 non costituisce un diritto assoluto, poiché l'inciso "ove possibile" impone il bilanciamento con le esigenze organizzative e funzionali dell'Amministrazione.
• Il diniego del trasferimento ex art. 33, comma 5, l. 104/1992 non può fondarsi su formule generiche relative a scoperture di organico, efficienza del reparto o presenza di fenomeni criminali; l'Amministrazione deve indicare elementi concreti riferiti alla sede di provenienza, quali specifiche impellenze operative, mansioni peculiari, specializzazioni o effettiva insostituibilità del dipendente.
• La verifica della compatibilità del trasferimento richiede un esame comparativo della situazione organica e funzionale della sede di provenienza e di quella richiesta, al fine di accertare sia l'effettiva ostatività del trasferimento sia la possibilità di un proficuo impiego del dipendente nella sede di destinazione.
• La presenza di altri familiari, di assistenza privata o di prestazioni economiche in favore della persona disabile può essere presa in considerazione, ma non è sufficiente di per sé a giustificare il diniego; l'Amministrazione deve valutare concretamente l'effettiva capacità assistenziale dei congiunti e la necessità del beneficio dal punto di vista della persona assistita.
• In sede di provvedimento finale, l'Amministrazione non deve rispondere analiticamente a ogni osservazione presentata dopo il preavviso di rigetto, ma deve rendere comprensibili le ragioni per cui le osservazioni sono state superate; una replica generica sui profili centrali della decisione integra un difetto di motivazione.
• Quando il diniego di trasferimento è annullato per carenza di istruttoria e motivazione, il giudice deve limitarsi a imporre il riesame conformato, senza ordinare direttamente il trasferimento né accertare un diritto al trasferimento, se l'Amministrazione conserva discrezionalità nella ponderazione delle esigenze di servizio.

Come è indicizzato