Sentenza n. 420/2026 - L'aquila, Sezione 1

Esito

La controversia

La ricorrente ha impugnato la lex specialis della procedura negoziata indetta per la stipulazione di un accordo quadro quadriennale mono-fornitore relativo ai farmaci esclusivi. Ha contestato l'impostazione complessiva della procedura, sostenendo che essa non corrispondesse al modello della procedura negoziata senza bando né a quello dell'accordo quadro, poiché non richiedeva una vera offerta economica ma una mera manifestazione di interesse finalizzata all'acquisizione di un CIG per operatore, indicando soltanto un massimale di spesa quadriennale. Secondo la ricorrente, la documentazione di gara non individuava adeguatamente i prodotti, i quantitativi, i prezzi unitari e le modalità esecutive della fornitura, rendendo indeterminato l'oggetto contrattuale e imponendo un rischio imprenditoriale eccessivo. L'AREACOM ha eccepito il difetto delle condizioni dell'azione, sostenendo che la ricorrente non avesse una legittimazione attuale all'impugnazione immediata degli atti di gara. Con memoria difensiva la ricorrente ha inoltre dedotto un difetto di istruttoria nell'individuazione dei farmaci esclusivi, censura ritenuta dall'AREACOM nuova.

La decisione

Il TAR ha dichiarato il ricorso inammissibile per difetto di legittimazione attiva. Ha ricordato che l'impugnazione immediata della lex specialis da parte dell'operatore non partecipante è ammessa eccezionalmente quando il bando produca una lesione diretta e immediata, tra l'altro per clausole immediatamente escludenti o per radicale contestazione della gara. Nel caso concreto, tuttavia, la procedura non richiedeva la formulazione di una vera offerta, ma una manifestazione di interesse funzionale all'approvvigionamento semplificato di farmaci esclusivi e alla continuità terapeutica dei pazienti fragili. La documentazione di gara, secondo il Collegio, conteneva informazioni sufficienti a consentire una valutazione ex ante della convenienza e dello sforzo imprenditoriale richiesto, attraverso l'indicazione del massimale di spesa quadriennale, determinato sulla base dei fabbisogni storici delle Aziende Sanitarie. L'omessa indicazione dei quantitativi massimi e dei prezzi riferiti a ciascun farmaco non rendeva indeterminabile l'oggetto dell'accordo quadro, trattandosi di incertezze fisiologiche connesse alle prescrizioni mediche, alla libertà terapeutica, alla tutela brevettuale e alle sopravvenienze del mercato. Il Collegio ha valorizzato anche le clausole che distribuivano i rischi tra le parti: verifica della persistente unicità del fornitore, possibile mancata aggiudicazione o risoluzione, estensione del massimale per nuovi farmaci esclusivi, sospensione per forza maggiore, adeguamento del prezzo e nuova procedura concorrenziale in caso di cessazione dell'esclusiva. Gli eventuali errori nell'individuazione dei farmaci non radicavano la legittimazione all'impugnazione immediata, anche perché l'operatore conosce i prodotti per i quali dispone dell'autorizzazione all'immissione in commercio e, qualora non aderisse all'accordo quadro, avrebbe comunque potuto continuare a fornire i farmaci mediante ordinarie modalità di affidamento. Le spese sono state compensate per la novità delle questioni.

Norme richiamate

• art. 15 d.l. 19 febbraio 2026, n. 19

  Al fine di garantire adeguata continuità terapeutica, per l’approvvigionamento dei farmaci coperti da brevetto in indicazioni d’uso esclusive, ivi inclusi i farmaci per il trattamento di malattie rare e i farmaci innovativi, forniti sul mercato da un unico operatore detentore dell’autorizzazione all’immissione in commercio (AIC), le regioni possono procedere ai sensi dell’articolo 76 del codice dei contratti pubblici di cui al decreto legislativo 31 marzo 2023, n. 36.

  La disposizione abilita le regioni a ricorrere alla procedura negoziata senza previa pubblicazione del bando per l'approvvigionamento di farmaci esclusivi forniti da un unico operatore, allo scopo di garantire la continuità terapeutica.

• art. 76, comma 2, lettera b), d.lgs. 36/2023

  Costituisce la base normativa della procedura negoziata senza previa pubblicazione del bando per l'acquisizione di farmaci fornibili da un solo operatore economico.

• art. 1 d.lgs. 36/2023

  Il principio del risultato giustifica, nel settore dei farmaci esclusivi, la valorizzazione della procedura negoziata come strumento più idoneo a garantire tempestivamente la continuità terapeutica.

• art. 2 d.lgs. 36/2023

  Il principio della fiducia nella scelta discrezionale della stazione appaltante rende irrilevanti, ai fini della legittimazione all'impugnazione immediata, eventuali errori nell'individuazione dei farmaci esclusivi, quando l'operatore può conoscere i farmaci per i quali dispone dell'AIC.

• art. 59, comma 1, d.lgs. 36/2023

  Per l'accordo quadro è sufficiente l'individuazione del valore stimato dell'intera operazione contrattuale; l'omessa indicazione dei quantitativi massimi riferiti a ciascun farmaco non determina, in questo contesto, l'indeterminatezza dell'oggetto.

• art. 2, comma 1, lettera n), allegato I.1 al d.lgs. 36/2023

  Scopo dell'accordo quadro è quello di stabilire le clausole relative agli appalti da aggiudicare durante un dato periodo, in particolare per quanto riguarda i prezzi e, se del caso, le quantità previste.

  L'accordo quadro può operare anche quando le quantità non siano predeterminabili in modo puntuale, purché la lex specialis contenga elementi sufficienti a delimitare l'operazione e il suo valore massimo.

• art. 120, comma 2, c.p.a.

  Il termine decadenziale per l'impugnazione immediata degli atti di gara opera per le clausole idonee a produrre una lesione diretta e immediata.

Massime di principio

• L'operatore economico che non abbia partecipato alla gara è legittimato a impugnare immediatamente la lex specialis solo quando essa gli arrechi una lesione diretta e immediata, come nel caso di clausole immediatamente escludenti, di radicale contestazione della gara o di grave carenza di dati essenziali per la formulazione dell'offerta.
• Nel modello di accordo quadro per l'approvvigionamento di farmaci esclusivi, l'indicazione del valore massimo stimato dell'intera operazione può essere sufficiente a delimitare l'oggetto e l'efficacia del contratto, anche senza la predeterminazione dei quantitativi massimi e dei prezzi di ciascun prodotto, quando tali elementi dipendano da variabili oggettivamente non prevedibili, quali le prescrizioni mediche e le sopravvenienze del mercato.
• Le incertezze fisiologiche proprie del settore merceologico, derivanti da variabili eterodeterminate e non governabili dalle parti, non rendono indeterminabile l'oggetto dell'accordo quadro, purché la lex specialis consenta all'operatore di valutare ex ante la convenienza dell'operazione e l'entità dello sforzo imprenditoriale richiesto.
• La procedura negoziata senza previa pubblicazione del bando è coerente con il principio del risultato quando l'acquisto riguarda farmaci coperti da privativa e fornibili da un unico operatore, poiché la rapidità della procedura può essere necessaria per garantire la continuità terapeutica.
• La legittimazione all'impugnazione immediata della lex specialis non può fondarsi sulla mera prospettazione di possibili errori della stazione appaltante nell'individuazione dei farmaci esclusivi, quando l'operatore conosca i prodotti per i quali dispone dell'autorizzazione all'immissione in commercio e possa scegliere se manifestare il proprio interesse all'accordo quadro.

Come è indicizzato