Sentenza n. 117/2026 - Trieste, Sezione 1

Esito

La controversia

La società ricorrente, gestore uscente del servizio in numerosi Comuni dell’ATEM Pordenone, ha impugnato il bando di gara sostenendo che la lex specialis indicava un valore complessivo di rimborso di € 90.367.629,46, stimato al 31 dicembre 2023, senza dare conto del disaccordo esistente con gli enti concedenti in ordine alla determinazione del VIR relativo ai Comuni di Porcia, Fiume Veneto, Prata di Pordenone, San Vito al Tagliamento, Pordenone e Travesio. Ha dedotto violazione degli artt. 41 e 97 Cost., degli artt. 14 e 15 d.lgs. 164/2000, degli artt. 5 e 9 d.m. 226/2011, dei principi di concorrenza, trasparenza e proporzionalità, nonché eccesso di potere per irragionevolezza, contraddittorietà e indeterminatezza. Secondo la ricorrente, l’art. 5, comma 16, d.m. 226/2011 impone alla stazione appaltante di rappresentare nel bando il disaccordo già manifestatosi, indicando le stime dell’ente locale e del gestore uscente, il valore di riferimento e i principali punti di divergenza, senza che sia necessario un contenzioso giudiziale già instaurato. Il Comune ha sostenuto, invece, che la norma riguarderebbe soltanto l’ipotesi di contenzioso, non il semplice mancato accordo, e che la ricorrente non avrebbe avuto interesse a ricorrere perché non aveva formalmente contestato le ultime determinazioni del VIR. Il Comune ha inoltre sostenuto che il valore da indicare avrebbe dovuto essere quello ritenuto congruo dall’amministrazione e riconoscibile ai fini tariffari, anche sulla base delle valutazioni ARERA.

La decisione

Il TAR ha anzitutto respinto l’eccezione di inammissibilità per carenza di interesse. L’omessa indicazione nel bando della discordanza sul VIR può incidere sull’equilibrio economico del piano industriale dei concorrenti e impedire la formulazione di un’offerta seria, completa e consapevole. La medesima omissione incide direttamente anche sulla posizione del gestore uscente, che rischia di dover recuperare dai singoli Comuni l’eventuale differenza tra il valore definitivamente accertato e quello versato dal gestore subentrante, anziché ottenerla da quest’ultimo. Nel merito, il ricorso è stato accolto. Il Collegio ha interpretato l’art. 5, comma 16, d.m. 226/2011 secondo il suo tenore letterale e la sua ratio, distinguendo il “disaccordo”, rilevante al momento della predisposizione del bando, dal successivo “contenzioso”, la cui definitiva risoluzione può determinare la regolazione dell’eventuale differenza tra il VIR definitivamente accertato e il valore di riferimento versato dal gestore entrante. In presenza di un disaccordo, la stazione appaltante deve indicare nel bando, per l’impianto interessato, la stima dell’ente concedente, quella del gestore uscente, il valore di riferimento determinato secondo la norma, i principali punti di divergenza e le eventuali metodologie speciali previste dai documenti concessori. La stazione appaltante non può sostituire tali informazioni con una propria determinazione unilaterale del VIR né attendere l’instaurazione di un giudizio. Il controllo di ARERA sull’eventuale scostamento VIR-RAB opera su un piano diverso e non esonera la stazione appaltante dagli obblighi informativi previsti dall’art. 5, comma 16, d.m. 226/2011. Il fatto che il bando-tipo richiami il contenzioso non può modificare il significato della disposizione regolamentare. Poiché dagli scambi documentali risultava il disaccordo tra la società e i Comuni interessati e il bando non ne dava conto, il TAR ha annullato il bando e gli allegati nella parte viziata. Le spese di lite sono state integralmente compensate per la novità e peculiarità delle questioni; il Comune di Pordenone è stato comunque condannato a rimborsare il contributo unificato versato dalla ricorrente.

Norme richiamate

• art. 5, comma 16, d.m. 226/2011

  Qualora, trascorso il periodo di tempo disponibile per emettere il bando di gara d'ambito, si manifesti un disaccordo tra l'Ente locale concedente e il gestore uscente con riferimento alla determinazione del valore di rimborso del gestore uscente, il bando di gara riporta, per l'impianto oggetto del disaccordo e soggetto a passaggio di proprietà al gestore subentrante, oltre alla stima dell'Ente locale concedente e la stima del gestore uscente, un valore di riferimento da utilizzare ai fini della gara.

  La disposizione si applica già in presenza di un disaccordo, inteso come divergenza o mancanza di accordo, senza necessità che sia stato instaurato un contenzioso giudiziale. La stazione appaltante deve riportare nel bando le stime contrapposte, il valore di riferimento, i principali punti di divergenza e le eventuali metodologie particolari.

• art. 14, commi 8 e 9, d.lgs. 164/2000

  La disciplina del passaggio di proprietà dell’impianto impone il pagamento al gestore uscente del valore di rimborso e si coordina con il meccanismo previsto dall’art. 5, comma 16, d.m. 226/2011 per l’eventuale differenza tra il valore di riferimento e quello definitivamente accertato.

• art. 15, comma 5, d.lgs. 164/2000

  Qualora il valore di rimborso risulti maggiore del 10 per cento del valore delle immobilizzazioni nette di località calcolate nella regolazione tariffaria, al netto dei contributi pubblici in conto capitale e dei contributi privati relativi ai cespiti di località, l'ente locale concedente trasmette le relative valutazioni di dettaglio del valore di rimborso all'Autorità per l'energia elettrica, il gas ed il sistema idrico per la verifica prima della pubblicazione del bando di gara.

  La verifica ARERA riguarda l’adeguatezza del VIR in presenza dello specifico scostamento percentuale rispetto alla RAB e non sostituisce la disciplina dell’art. 5, comma 16, d.m. 226/2011 sul disaccordo tra ente concedente e gestore uscente.

• art. 9, comma 2, d.m. 226/2011

  L’intervento di ARERA sugli atti di gara ha natura consultiva e non esclude la responsabilità della stazione appaltante di rappresentare negli atti di gara la situazione di disaccordo e gli elementi richiesti dalla disciplina regolamentare.

• art. 71, comma 1, d.lgs. 36/2023

  Costituisce la base normativa della procedura aperta sopra soglia europea utilizzata per l’affidamento della concessione del servizio.

• art. 120 c.p.a.

  È richiamato quale disciplina processuale del rito applicabile alle controversie relative alle procedure di affidamento.

Massime di principio

• Ai sensi dell’art. 5, comma 16, d.m. 226/2011, il “disaccordo” tra ente concedente e gestore uscente sulla determinazione del VIR rileva già nella fase di predisposizione del bando e non richiede l’instaurazione di un contenzioso giudiziale.
• Quando esiste un disaccordo sul valore di rimborso, la stazione appaltante deve indicare nel bando la stima dell’ente concedente, la stima del gestore uscente, il valore di riferimento determinato secondo i criteri normativi, i principali punti di divergenza e le eventuali metodologie di calcolo speciali previste dai documenti concessori.
• La stazione appaltante non può determinare unilateralmente il valore da inserire nel bando omettendo di rappresentare il disaccordo e le relative variabili economiche; l’obbligo informativo è funzionale sia alla formulazione di offerte consapevoli e comparabili sia alla tutela del diritto del gestore uscente all’eventuale differenza accertata in sede contenziosa.
• Il controllo di ARERA sulla congruità o sullo scostamento VIR-RAB opera su un piano distinto rispetto all’obbligo della stazione appaltante di dare evidenza del disaccordo ai sensi dell’art. 5, comma 16, d.m. 226/2011; l’assenza di osservazioni di ARERA non sana l’omissione del bando.
• Sussiste l’interesse a ricorrere del gestore uscente e dei potenziali concorrenti contro un bando che ometta informazioni essenziali sul disaccordo relativo al VIR, poiché tale omissione può alterare la valutazione dell’equilibrio economico della concessione e la corretta formulazione dell’offerta.

Come è indicizzato