Sentenza n. 36/2026 - Reggio Calabria, Sezione 1

Esito

La controversia

La ricorrente, seconda classificata, ha impugnato l’aggiudicazione della procedura negoziata senza bando per la fornitura di 134 letti per degenza ordinaria, deducendo la violazione della lex specialis, degli artt. 1, 3, 8, 15 e 17 del d.lgs. 36/2023, nonché eccesso di potere per disparità di trattamento, sviamento, errore in procedendo e contraddittorietà. In particolare, ha sostenuto che il prodotto offerto dall’aggiudicataria non possedesse una caratteristica tecnica minima e inderogabile prevista dal capitolato, consistente nella regolazione elettrica autonoma della sezione gambale e dei gambali. Secondo la ricorrente, la regolazione della sezione gambale contestuale a quella femorale non equivaleva alla prescritta regolazione autonoma e separata. È stata inoltre contestata la successiva conferma dell’aggiudicazione, adottata all’esito del procedimento di riesame, perché fondata sulla tesi secondo cui il capitolato non avrebbe esplicitato il carattere separato della regolazione del gambale. La stazione appaltante e la controinteressata hanno eccepito l’inammissibilità del ricorso per carenza di interesse e legittimazione, prospettando irregolarità dell’offerta della ricorrente, e hanno sostenuto nel merito la conformità del prodotto aggiudicatario, anche in applicazione del principio di equivalenza. La controinteressata ha inoltre dedotto l’iniziale mancata impugnazione degli atti conclusivi del procedimento di riesame, successivamente impugnati con motivi aggiunti.

La decisione

Il TAR ha respinto l’eccezione di inammissibilità fondata sulla mancata impugnazione del provvedimento di riesame, poiché questo è stato tempestivamente impugnato con motivi aggiunti. Ha inoltre escluso che potessero essere esaminate le asserite irregolarità dell’offerta della ricorrente, non essendo state dedotte mediante ricorso incidentale e non rientrando nel thema decidendum; la ricorrente era stata ammessa senza riserva, non era stata esclusa ed era seconda in graduatoria, sicché conservava interesse concreto all’impugnazione. Nel merito, il ricorso e i motivi aggiunti sono stati accolti. Il Collegio ha chiarito che la verifica della conformità dell’offerta alle caratteristiche minime del capitolato costituisce accertamento tecnico o valutazione tecnica soggetta a pieno sindacato giurisdizionale, non una valutazione di discrezionalità tecnica sottratta al controllo del giudice. Il capitolato prescriveva autonomamente, tra le caratteristiche minime, la regolazione elettrica della sezione gambale e dei gambali. In una gara da aggiudicare al minor prezzo, senza attribuzione di punteggi tecnici, tali caratteristiche dovevano ritenersi inderogabili e previste a pena di esclusione. Il prodotto offerto dall’aggiudicataria disponeva della movimentazione elettrica della sezione femorale, con movimentazione contestuale della sezione gambale, ma non di un meccanismo di regolazione elettrica autonoma e separata della sezione gambale. La movimentazione contestuale non soddisfaceva quindi il requisito richiesto, perché consentiva un movimento unitario e non la regolazione autonoma della sezione gambale. Il principio di equivalenza non era applicabile: non era stata dimostrata in gara una soluzione alternativa idonea a conseguire il medesimo risultato prestazionale e la stazione appaltante non aveva formulato una motivazione specifica di equivalenza. Il successivo provvedimento di riesame, ritenendo sufficiente la regolazione contestuale sulla base dell’assenza di un’esplicita prescrizione di separazione, aveva illegittimamente disapplicato a valle la disciplina inderogabile di gara. Sono state annullate l’aggiudicazione e la decisione di rigetto dell’istanza di riesame. Non essendo stata dimostrata la stipulazione del contratto, il TAR non ha dichiarato l’inefficacia contrattuale, ma ha disposto il subentro della ricorrente nell’aggiudicazione e l’ha dichiarata aggiudicataria, fatti salvi i controlli di legge sul possesso dei requisiti. L’ASP e la controinteressata sono state condannate, ciascuna, al pagamento di 2.000 euro di spese di lite, oltre accessori, nonché in solido al rimborso del contributo unificato.

Norme richiamate

• art. 50, comma 1, lett. e), d.lgs. 36/2023

  “procedura negoziata senza bando”

  Costituisce la base normativa della procedura negoziata utilizzata per la fornitura oggetto della controversia.

• art. 108, comma 3, d.lgs. 36/2023

  “criterio di aggiudicazione il minor prezzo”

  In una gara aggiudicata al minor prezzo, le caratteristiche minime previste dal disciplinare e dal capitolato individuano requisiti indispensabili e inderogabili del prodotto offerto.

• art. 15, comma 5, d.lgs. 36/2023

  È richiamato in relazione ai compiti del RUP e alla necessità che la stazione appaltante svolga effettivamente le proprie funzioni di verifica e controllo sull’idoneità delle offerte.

• art. 17, comma 5, d.lgs. 36/2023

  È richiamato in relazione alla verifica dei requisiti e alla correttezza dell’attività della stazione appaltante nella fase di aggiudicazione.

• art. 55 c.p.a.

  È stato richiamato nell’ordinanza cautelare per rilevare l’assenza, allo stato, dei presupposti cautelari in ragione della mancata iniziale impugnazione del provvedimento conclusivo del riesame.

• artt. 121 e 122 c.p.a.

  Disciplinano la domanda di dichiarazione di inefficacia del contratto e le conseguenze dell’illegittimità dell’aggiudicazione; nel caso concreto non sono stati applicati quanto all’inefficacia, poiché non risultava stipulato alcun contratto.

• art. 120 c.p.a.

  È richiamato quale disciplina processuale del rito appalti.

Massime di principio

• Nelle procedure di gara aggiudicate al minor prezzo, le caratteristiche minime previste dal disciplinare e dal capitolato tecnico delimitano inderogabilmente l’oggetto dell’offerta e devono essere possedute a pena di esclusione, non essendo compensabili con un prezzo più basso o con caratteristiche migliorative diverse.
• La verifica della conformità di un prodotto alle caratteristiche tecniche minime della lex specialis costituisce un accertamento tecnico o una valutazione tecnica pienamente sindacabile dal giudice amministrativo quando risulta dal confronto oggettivo tra la documentazione dell’offerta e le prescrizioni capitolari.
• Quando la lex specialis prescrive autonomamente la regolazione elettrica di una determinata sezione del prodotto, la movimentazione contestuale o indotta dalla regolazione di un’altra sezione non equivale alla movimentazione elettrica autonoma e separata richiesta.
• Il principio di equivalenza non può essere invocato in modo meramente assertivo per ammettere un prodotto difforme dalle specifiche minime: l’operatore deve dimostrare una soluzione alternativa idonea a conseguire il medesimo risultato prestazionale e la stazione appaltante deve motivare specificamente il giudizio positivo di equivalenza.
• La stazione appaltante non può, in sede di riesame dell’aggiudicazione, interpretare o applicare la lex specialis in modo da eliminare o ridurre a posteriori una caratteristica minima inderogabile, poiché ciò integra disapplicazione della disciplina di gara e viola la par condicio.
• Il concorrente regolarmente ammesso e collocato in graduatoria conserva interesse a impugnare l’aggiudicazione del primo classificato; le contestazioni relative alla sua stessa offerta, se non dedotte mediante ricorso incidentale e non comprese nel thema decidendum, non possono essere esaminate d’ufficio dal giudice.

Come è indicizzato