Sentenza n. 3600/2026 - Consiglio Di Stato, Sezione 5

Esito

La controversia

L'impresa ha impugnato davanti al TAR la deliberazione con cui l'ATER aveva revocato la precedente decisione di acquistare un complesso immobiliare, deducendo violazione e falsa applicazione degli artt. 3, 7, 21-quinquies e 21-nonies l. 241/1990, difetto di istruttoria e motivazione, illogicità, irragionevolezza, contraddittorietà, erroneità dei fatti, travisamento dei presupposti, sviamento e violazione degli artt. 3 e 97 Cost. Il TAR ha dichiarato il ricorso inammissibile per difetto di giurisdizione, ritenendo la revoca un atto privatistico inserito in trattative contrattuali. L'impresa ha appellato la sentenza sostenendo che il ritiro della deliberazione autorizzativa della stipula costituisse esercizio di potere pubblico discrezionale, relativo alla fase amministrativa di scelta dell'immobile e del contraente, con conseguente devoluzione della controversia alla giurisdizione amministrativa esclusiva. L'ATER ha chiesto il rigetto dell'appello.

La decisione

Il Consiglio di Stato ha accolto l'appello e riformato la sentenza del TAR. Ha dichiarato sussistente la giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, rilevando che l'ATER è un ente pubblico economico strumentale dell'ente territoriale ed è altresì qualificabile come organismo di diritto pubblico. Ricorrono infatti personalità giuridica, influenza pubblica dominante e requisito teleologico: l'ATER è istituita per soddisfare esigenze di interesse generale, in particolare il bisogno abitativo dei soggetti non abbienti, senza operare secondo criteri di redditività, rischio d'impresa e confronto concorrenziale propri degli operatori privati. La procedura di acquisto, pur riguardando un contratto escluso dall'applicazione integrale del codice dei contratti pubblici, resta soggetta ai principi dell'evidenza pubblica e alle regole applicabili ai contratti esclusi. Ai fini della giurisdizione rileva quindi che la scelta del contraente sia stata effettuata da un soggetto tenuto al rispetto di tali principi. La deliberazione impugnata, espressamente adottata ai sensi dell'art. 21-quinquies l. 241/1990, è stata qualificata come revoca pubblicistica discrezionale degli esiti di una procedura amministrativa, imputabile a un ente pubblico o comunque a un soggetto equiparato alla pubblica amministrazione. Ai sensi dell'art. 105, comma 1, c.p.a., la causa è stata rimessa al giudice di primo grado competente per l'esame del merito. Le spese sono state compensate per la peculiarità delle questioni trattate.

Norme richiamate

• art. 133, comma 1, lett. e), punto 1, c.p.a.

  procedure di affidamento di pubblici lavori, servizi e forniture svolte da soggetti comunque tenuti [...] al rispetto dei procedimenti di evidenza pubblica

  La giurisdizione esclusiva amministrativa ricomprende le controversie relative a procedure di affidamento quando il soggetto procedente è obbligato, in base al diritto interno o dell'Unione europea, a rispettare procedure o principi di evidenza pubblica.

• art. 105, comma 1, c.p.a.

  Quando il giudice d'appello riforma una sentenza con cui il giudice di primo grado ha declinato la giurisdizione, rimette la causa al primo giudice competente.

• art. 7, comma 2, c.p.a.

  Ai fini della giurisdizione amministrativa rileva anche l'equiparazione alla pubblica amministrazione dei soggetti tenuti al rispetto dei principi dell'evidenza pubblica.

• art. 21-quinquies l. 241/1990

  La revoca espressamente adottata ai sensi della disposizione, quando incide sugli esiti di una procedura amministrativa posta in essere da un ente pubblico o organismo di diritto pubblico, costituisce esercizio di potere pubblicistico discrezionale.

• art. 3, comma 1, lett. d), d.lgs. 50/2016

  La qualificazione come organismo di diritto pubblico richiede personalità giuridica, influenza pubblica dominante e perseguimento di esigenze di interesse generale aventi carattere non industriale o commerciale.

• art. 4 d.lgs. 50/2016

  Anche per i contratti esclusi dall'applicazione integrale del codice dei contratti pubblici devono essere rispettati i principi dell'evidenza pubblica richiamati dalla disciplina.

• art. 17, comma 1, lett. a), d.lgs. 50/2016

  L'esclusione del contratto di acquisto di immobili dall'ambito di applicazione del codice non esclude, quando il soggetto procedente è tenuto a rispettarli, l'applicazione dei principi dell'evidenza pubblica né la giurisdizione amministrativa sulle relative controversie.

• art. 2, comma 1, punto 4, direttiva UE 2014/24

  La disciplina europea considera rilevante, ai fini dell'assoggettamento ai principi di evidenza pubblica, la procedura di scelta del contraente posta in essere da un organismo di diritto pubblico.

Massime di principio

• La giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo sulle controversie relative alle procedure di affidamento presuppone che il soggetto procedente sia obbligato, in base al diritto interno o dell'Unione europea, al rispetto di procedure o principi di evidenza pubblica; la natura della procedura è neutra e dipende dalla qualificazione del soggetto che la svolge.
• Un ente pubblico economico può essere contemporaneamente qualificato come organismo di diritto pubblico quando possiede personalità giuridica, è sottoposto a influenza pubblica dominante e persegue esigenze di interesse generale non aventi carattere industriale o commerciale.
• Le esigenze connesse alla gestione dell'edilizia residenziale pubblica, dirette a soddisfare il bisogno abitativo dei soggetti non abbienti e perseguite senza criteri di redditività, rischio d'impresa e confronto concorrenziale propri del mercato, hanno carattere di interesse generale non industriale o commerciale.
• L'esclusione di un contratto di acquisto immobiliare dall'applicazione integrale del codice dei contratti pubblici non impedisce l'applicazione dei principi di evidenza pubblica ai quali il soggetto procedente è tenuto, né esclude la giurisdizione amministrativa esclusiva sulle controversie relative alla scelta del contraente.
• La revoca espressamente adottata ai sensi dell'art. 21-quinquies l. 241/1990 di una deliberazione con cui un ente pubblico o organismo di diritto pubblico ha definito gli esiti di una procedura di scelta di un immobile costituisce esercizio di potere pubblicistico discrezionale, non mero atto privatistico inserito nelle trattative contrattuali.

Come è indicizzato