Sentenza n. 212/2026 - Catanzaro, Sezione 2

Esito

La controversia

La ricorrente ha impugnato l’esclusione dalla gara per la costruzione di un nuovo asilo nido, chiedendo anche la declaratoria di inefficacia dell’eventuale contratto e il subentro. Ha dedotto, con il primo motivo, la violazione del contraddittorio procedimentale previsto dall’art. 95 del d.lgs. n. 36/2023 e, quale autovincolo della stazione appaltante, dagli artt. 4 del bando e 4 del disciplinare, secondo cui la sussistenza delle cause di esclusione non automatica doveva essere accertata previo contraddittorio con l’operatore economico. Con il secondo motivo ha contestato nel merito la valutazione compiuta dall’amministrazione circa la sussistenza di un grave illecito professionale, fondato sull’iscrizione di un’annotazione nel casellario ANAC relativa alla risoluzione di un precedente contratto per asserito inadempimento. Il Comune ha sostenuto che il contraddittorio fosse inattuabile o superfluo, perché la ricorrente aveva negato le proprie responsabilità, aveva già presentato una nota sulla vicenda, non aveva dichiarato tempestive misure correttive e, trattandosi di intervento finanziato dal PNRR, occorreva rispettare stringenti termini temporali. Ha inoltre invocato l’art. 21-octies, comma 2, l. 241/1990, sostenendo che il contenuto dell’atto non avrebbe potuto essere diverso.

La decisione

Il TAR ha accolto il primo motivo e annullato il provvedimento di esclusione. Il bando e il disciplinare imponevano espressamente l’apertura del contraddittorio per l’accertamento delle cause di esclusione non automatica previste dall’art. 95 del d.lgs. n. 36/2023. L’esclusione era stata invece adottata senza instaurare tale fase procedimentale, nonostante fosse fondata sull’illecito professionale grave di cui all’art. 95, comma 1, lett. e). La precedente nota della ricorrente non equivaleva al contraddittorio: era anteriore all’avvio del subprocedimento espulsivo, riguardava la risoluzione del precedente contratto e non la sua qualificazione come illecito professionale grave, né le relative deduzioni erano state effettivamente esaminate dal Comune. L’annotazione ANAC si limitava inoltre a riportare il fatto comunicato dall’amministrazione interessata, senza sostituire la valutazione discrezionale della stazione appaltante sulla gravità, integrità e affidabilità dell’operatore. Non sono state ritenute decisive né le esigenze temporali connesse al PNRR né lo stato di dissesto dell’ente, poiché la stazione appaltante si era autovincolata al contraddittorio senza prevedere deroghe legate ai tempi della procedura. Non era applicabile l’art. 21-octies, comma 2, l. 241/1990, poiché l’amministrazione non aveva dimostrato che, all’esito del contraddittorio e dell’esame delle difese pertinenti e potenzialmente rilevanti, il provvedimento non avrebbe potuto avere contenuto diverso. Il TAR non ha accolto la domanda di subentro: per le procedure finanziate anche in parte con fondi PNRR trova applicazione l’art. 125 c.p.a. e, comunque, l’annullamento comporta la riedizione del potere, con obbligo del Comune di avviare il contraddittorio e procedere a una nuova valutazione motivata. Il Comune è stato condannato alle spese, liquidate in euro 2.000, oltre oneri e spese di legge.

Norme richiamate

• art. 95 d.lgs. n. 36/2023

  la sussistenza delle cause di esclusione non automatica di cui all’articolo 95 deve essere accertata previo contraddittorio con l’operatore economico

  Per le cause di esclusione non automatica, e in particolare per il grave illecito professionale, il contraddittorio procedimentale costituisce garanzia necessaria quando previsto dalla disciplina di gara e consente all’operatore di incidere sulla valutazione della stazione appaltante.

• art. 98, comma 4, d.lgs. n. 36/2023

  La valutazione della gravità dell’illecito professionale deve considerare i presupposti indicati dalla norma e deve essere effettivamente compiuta dalla stazione appaltante alla luce delle deduzioni dell’operatore.

• art. 21-octies, comma 2, l. 241/1990

  La sanatoria del vizio procedimentale non opera quando l’amministrazione non dimostri che il contenuto dell’atto non avrebbe potuto essere diverso all’esito del contraddittorio omesso; la pertinenza e la potenziale rilevanza delle difese impediscono di ritenere tale prova raggiunta.

• art. 34, comma 3, c.p.a.

  Il giudice non può sostituirsi all’amministrazione pronunciandosi su poteri non ancora esercitati, né valutare per la prima volta in giudizio le difese che avrebbero dovuto essere esaminate nel procedimento.

• art. 125 c.p.a.

  Nelle controversie relative a procedure finanziate anche in parte con fondi PNRR, la tutela in forma specifica e il subentro nel contratto sono soggetti alla disciplina speciale richiamata dall’art. 48, comma 4, d.l. n. 77/2021.

• art. 48, comma 4, d.l. 31 maggio 2021, n. 77

  Estende l’applicazione dell’art. 125 c.p.a. alle impugnazioni concernenti procedure finanziate anche in parte con fondi PNRR.

Massime di principio

• Quando il bando o il disciplinare prevedono che una causa di esclusione non automatica sia accertata previo contraddittorio con l’operatore economico, tale previsione costituisce un autovincolo procedurale per la stazione appaltante; l’esclusione adottata senza instaurare il contraddittorio è illegittima.
• La nota o difesa presentata dall’operatore prima dell’avvio del subprocedimento espulsivo non sostituisce il contraddittorio quando non riguarda specificamente la qualificazione dei fatti come grave illecito professionale e non viene valutata dall’amministrazione nel provvedimento finale.
• L’annotazione nel casellario ANAC relativa a una vicenda contrattuale non esaurisce la valutazione richiesta alla stazione appaltante: essa deve autonomamente apprezzare, anche alla luce delle controdeduzioni dell’operatore, la gravità dell’illecito e la sua incidenza sull’integrità e affidabilità professionale.
• Le esigenze di celerità connesse all’attuazione di un intervento PNRR non consentono alla stazione appaltante di derogare al contraddittorio procedimentale che essa stessa abbia previsto nella lex specialis, neppure in presenza di termini di conclusione dei lavori particolarmente stringenti.
• L’art. 21-octies, comma 2, l. 241/1990 non sana l’omissione del contraddittorio quando le difese dell’operatore siano pertinenti e potenzialmente rilevanti e l’amministrazione non dimostri che il contenuto dell’atto sarebbe stato necessariamente identico.
• L’annullamento dell’esclusione per omesso contraddittorio non comporta automaticamente il subentro nel contratto quando la decisione impone alla stazione appaltante una nuova valutazione; l’effetto conformativo consiste nell’obbligo di riaprire il procedimento, instaurare il contraddittorio e motivare nuovamente sulla causa di esclusione.

Come è indicizzato