Sentenza n. 24/2026 - Potenza, Sezione 1

Esito

La controversia

La ricorrente ha impugnato la decisione della Regione Basilicata di non aggiudicare il lotto n. 7, relativo al principio attivo Etanercept, ritenendo le offerte non economicamente convenienti ai sensi dell’art. 108, comma 10, d.lgs. 36/2023. La decisione era stata adottata dopo che la Regione aveva scelto di approvvigionarsi dello stesso principio attivo aderendo a un accordo quadro della S.C.R. Piemonte, stipulato originariamente per le Aziende sanitarie delle Regioni Piemonte e, nell’appalto specifico, anche Valle d’Aosta e Molise. La ricorrente ha dedotto: 1) violazione della disciplina eurounitaria sugli accordi quadro, poiché la Regione Basilicata non era stata previamente individuata tra le amministrazioni beneficiarie e l’adesione postuma avrebbe alterato la concorrenza e le condizioni economiche dell’offerta; 2) inopponibilità civilistica dell’adesione alla ricorrente, quale soggetto terzo rispetto alla pattuizione; 3) violazione dell’art. 108, comma 10, d.lgs. 36/2023, poiché la lex specialis non prevedeva espressamente la facoltà di non aggiudicare e poiché l’offerta della ricorrente, pari a euro 1,04/mg, era obiettivamente conveniente rispetto alla base d’asta di euro 3,194/mg; 4) illegittimità dell’estensione del quinto d’obbligo dell’accordo quadro piemontese. È stata inoltre chiesta la declaratoria del diritto all’aggiudicazione e alla stipula dell’accordo quadro, o, in subordine, il risarcimento per equivalente.

La decisione

Il TAR ha preliminarmente affermato la propria giurisdizione sulla legittimità della decisione regionale di non aggiudicare, trattandosi dell’esercizio di un potere discrezionale incidente su un interesse legittimo. Ha invece dichiarato estranea alla giurisdizione amministrativa la censura relativa all’estensione del quinto d’obbligo, in quanto concernente la fase esecutiva del rapporto contrattuale. Ha respinto le eccezioni di inammissibilità per omessa notifica a un controinteressato, per mancata impugnazione della richiesta regionale di adesione alla convenzione e per carenza di interesse: la ricorrente conservava un interesse concreto e attuale alla stipula dell’accordo quadro regionale, anche se non prima classificata, poiché la gara prevedeva accordi quadro con tutti gli operatori aggiudicatari. Nel merito, ha accolto il primo motivo, ritenendo illegittima l’adesione postuma della Regione Basilicata all’accordo quadro piemontese: la Regione non era stata identificata ab origine nei documenti di gara come amministrazione beneficiaria e l’estensione territoriale poteva incidere sui costi, sulle offerte e sull’equilibrio concorrenziale. Ha inoltre accolto il terzo motivo: l’art. 108, comma 10, d.lgs. 36/2023 consente la non aggiudicazione solo se tale facoltà è espressamente prevista nel bando o nell’invito; tale previsione non risultava dalla lex specialis. Inoltre, il criterio del minor prezzo e la base d’asta vincolavano l’amministrazione a considerare conveniente l’offerta significativamente inferiore alla base d’asta. L’amministrazione non poteva utilizzare la non aggiudicazione per riconsiderare, per ragioni estrinseche alla procedura, il parametro di convenienza fissato nella gara; avrebbe dovuto eventualmente procedere mediante gli strumenti tipici di autotutela della legge di gara. Il quarto motivo è stato dichiarato inammissibile per difetto di giurisdizione e le ulteriori censure sono state assorbite. Il ricorso è stato accolto, con annullamento degli atti impugnati e accertamento del diritto della ricorrente all’aggiudicazione del lotto n. 7, previo positivo espletamento delle verifiche necessarie, e alla stipula dell’accordo quadro. Le spese sono state compensate, con rimborso del contributo unificato a carico della Regione Basilicata.

Norme richiamate

• art. 108, comma 10, d.lgs. 36/2023

  Le stazioni appaltanti possono decidere di non procedere all'aggiudicazione se nessuna offerta risulti conveniente o idonea in relazione all'oggetto del contratto. Tale facoltà è indicata espressamente nel bando di gara o invito nelle procedure senza bando e può essere esercitata non oltre il termine di trenta giorni dalla conclusione delle valutazioni delle offerte.

  La facoltà di non aggiudicare presuppone una previsione espressa nella lex specialis e non può essere esercitata quando il criterio del minor prezzo e la base d’asta rendano l’offerta obiettivamente conveniente secondo il parametro fissato dalla gara.

• art. 32, paragrafo 2, direttiva 2014/24/UE

  Gli accordi quadro possono essere utilizzati dalle amministrazioni aggiudicatrici individuate negli atti di gara; un’amministrazione non previamente identificata può aderire solo se figura sin dall’inizio tra i potenziali beneficiari mediante menzione esplicita o clausola di estensione, nel rispetto di pubblicità, certezza del diritto e trasparenza.

• considerando 60 direttiva 2014/24/UE

  Gli accordi quadro non dovrebbero essere utilizzati dalle amministrazioni aggiudicatrici che non vi sono identificate.

  La previa identificazione delle amministrazioni beneficiarie delimita il perimetro soggettivo dell’accordo quadro e tutela trasparenza e concorrenza.

Massime di principio

• L’adesione di un’amministrazione a un accordo quadro o a un appalto specifico è legittima solo se l’amministrazione stessa è stata previamente identificata, nell’accordo quadro o nella documentazione di gara, come beneficiaria potenziale mediante una previsione chiara ed esplicita. Non è sufficiente un’estensione postuma non prevista dagli atti di gara.
• L’ampliamento postumo della platea territoriale delle amministrazioni beneficiarie di un accordo quadro può alterare l’equilibrio economico del rapporto e la concorrenza, poiché l’ubicazione dei destinatari delle prestazioni può incidere sui costi e sulle offerte formulate dagli operatori.
• La facoltà della stazione appaltante di non procedere all’aggiudicazione ai sensi dell’art. 108, comma 10, d.lgs. 36/2023 deve essere espressamente prevista nel bando o nell’invito; in mancanza, non può essere utilizzata per sottrarsi all’aggiudicazione sulla base di una rivalutazione successiva della convenienza dell’offerta.
• Quando la lex specialis stabilisce il criterio del minor prezzo e individua una base d’asta, un’offerta significativamente inferiore a tale parametro deve essere valutata secondo il criterio di convenienza previamente fissato dalla gara. La stazione appaltante non può sostituire quel parametro con un confronto estrinseco con prezzi risultanti da altra procedura.
• La controversia sulla legittimità della decisione di non aggiudicare appartiene alla giurisdizione amministrativa, mentre le contestazioni relative all’estensione del quinto d’obbligo nell’esecuzione di un contratto già stipulato attengono alla fase esecutiva e restano estranee a tale giurisdizione.

Come è indicizzato