Sentenza n. 5142/2026 - Consiglio Di Stato, Sezione 7

Esito

La controversia

Il candidato aveva impugnato il bando del concorso per il reclutamento di dirigenti scolastici nella parte in cui richiedeva cinque anni di servizio presso istituzioni scolastiche ed educative statali, con esclusione del servizio prestato presso scuole paritarie. Ammesso con riserva in sede cautelare, aveva superato le prove scritta e orale ed era stato inserito in graduatoria. Il TAR aveva accolto il ricorso valorizzando la precedente prassi amministrativa, il superamento delle prove, l’assenza di controinteressati costituiti e i principi del prospective overruling e del consolidamento. Il Ministero ha appellato deducendo: violazione dell’art. 29 d.lgs. 165/2001 e dell’art. 485 d.lgs. 297/1994, la cui legittimità costituzionale era stata riconosciuta dalla Corte costituzionale con sentenza n. 180/2021; inesistenza di una prassi amministrativa univoca idonea a fondare un affidamento del candidato; inapplicabilità del prospective overruling, non trattandosi di mutamento relativo a una regola processuale, non essendo il mutamento imprevedibile e non incidendo sul diritto di azione o difesa; esistenza di posizioni di controinteresse dei candidati collocati successivamente in graduatoria; inapplicabilità del consolidamento previsto dall’art. 4, comma 2-bis, d.l. 115/2005 alle procedure concorsuali per posti contingentati. L’appellato ha chiesto la conferma della sentenza di primo grado, sostenendo anche che la trasformazione della graduatoria in graduatoria a esaurimento avrebbe reso la procedura meramente idoneativa.

La decisione

L’appello è stato accolto e la sentenza del TAR è stata riformata, con conseguente rigetto del ricorso di primo grado e conferma dell’efficacia degli atti amministrativi impugnati. Il Consiglio di Stato ha rilevato che l’annullamento della clausola del bando si poneva in frontale contrasto con la sentenza della Corte costituzionale n. 180/2021, che aveva ritenuto conforme all’art. 3 Cost. la differenziazione tra servizio prestato nelle scuole statali e servizio prestato nelle scuole paritarie, in ragione dei diversi sistemi di selezione e reclutamento del personale. Il prospective overruling è stato escluso perché il bando era successivo alla pronuncia costituzionale, il mutamento non era imprevedibile alla luce del precedente diritto vivente e non incideva sul diritto di azione o difesa, ma su un requisito sostanziale di partecipazione. È stata inoltre esclusa l’esistenza di una prassi amministrativa univoca: un precedente bando limitava il requisito al servizio statale, mentre un altro lo estendeva al servizio paritario. Non è stato riconosciuto neppure il consolidamento derivante dal superamento delle prove in forza di un’ammissione cautelare, poiché l’art. 4, comma 2-bis, d.l. 115/2005 è norma eccezionale, applicabile alle procedure meramente idoneative o abilitanti e non ai concorsi selettivi per un numero limitato di posti. La successiva trasformazione della graduatoria in graduatoria a scorrimento non ha mutato la natura selettiva della procedura, poiché le assunzioni restano subordinate alla disponibilità di posti vacanti e disponibili. Le spese del doppio grado sono state compensate.

Norme richiamate

• art. 29 d.lgs. 165/2001

  Il requisito esperienziale per l’accesso alla dirigenza scolastica è riferito al quinquennio di servizio nelle istituzioni scolastiche statali.

• art. 485 d.lgs. 297/1994

  Il riconoscimento del servizio pre-ruolo ai fini giuridici ed economici della carriera docente riguarda il servizio prestato presso le scuole statali; la disposizione è stata ritenuta compatibile con l’art. 3 Cost. dalla Corte costituzionale.

• art. 3 Cost.

  La differenziazione tra servizio nelle scuole statali e servizio nelle scuole paritarie non viola il principio di uguaglianza, considerati i diversi sistemi di selezione e reclutamento del personale.

• art. 97 Cost.

  I principi di imparzialità, parità di trattamento e buon andamento ostano alla sostituzione del requisito legale di accesso con il solo superamento delle prove concorsuali.

• art. 4, comma 2-bis, d.l. 115/2005, convertito dalla l. 168/2005

  Conseguono ad ogni effetto l’abilitazione professionale o il titolo per il quale concorrono i candidati, in possesso dei titoli per partecipare al concorso, che abbiano superato le prove d’esame scritte ed orali previste dal bando, anche se l’ammissione alle medesime o la ripetizione della valutazione da parte della commissione sia stata operata a seguito di provvedimenti giurisdizionali o di autotutela.

  La disposizione, eccezionale e non suscettibile di applicazione analogica, si applica alle procedure abilitanti o meramente idoneative e non alle procedure concorsuali selettive per il conferimento di un numero limitato di posti.

• art. 1, comma 528, l. 199/2025

  Le graduatorie regionali del concorso per titoli ed esami bandito con decreto direttoriale del Ministero dell’istruzione e del merito n. 2788 del 18 dicembre 2023 ... sono integrate con gli idonei utilmente iscritti nelle medesime graduatorie che sono assunti nel limite dei posti annualmente vacanti e disponibili.

  La trasformazione delle graduatorie in graduatorie a scorrimento, soggette al limite dei posti vacanti e disponibili, non fa venir meno la natura selettiva e contingentata della procedura.

Massime di principio

• Il giudice amministrativo non può disapplicare o neutralizzare l’applicazione di una disciplina legislativa e della relativa interpretazione costituzionale consolidata valorizzando una prassi amministrativa difforme dalla legge.
• Il prospective overruling presuppone cumulativamente un mutamento giurisprudenziale relativo a una regola processuale o, secondo l’orientamento richiamato, procedimentale, successivo alla vicenda sostanziale o procedimentale, imprevedibile per il carattere consolidato dell’orientamento precedente e idoneo a precludere il diritto di azione o di difesa; non si applica quando il mutamento incide soltanto su un requisito sostanziale di partecipazione a un concorso.
• L’affidamento tutelabile mediante prospective overruling non può fondarsi su una prassi amministrativa non univoca e costante, né quando il nuovo indirizzo giurisprudenziale era conoscibile prima della partecipazione alla procedura.
• Il superamento delle prove in seguito ad ammissione cautelare non sana la carenza originaria di un requisito sostanziale di partecipazione a un concorso pubblico selettivo per posti limitati.
• L’art. 4, comma 2-bis, d.l. 115/2005, in quanto norma eccezionale, non è applicabile analogicamente ai concorsi pubblici selettivi per il conferimento di posti contingentati; il suo ambito resta limitato alle procedure abilitanti o meramente idoneative.
• La trasformazione di una graduatoria in graduatoria a scorrimento non rende meramente idoneativa una procedura quando l’assunzione degli idonei resta subordinata alla disponibilità di posti vacanti e disponibili.

Come è indicizzato