Ordinanza n. 883/2026 - Consiglio Di Stato, Sezione 7

Esito

La controversia

L’impresa appellante ha chiesto la sospensione dell’esecutività della sentenza di primo grado, deducendo, tra l’altro, la carenza in capo all’A.S.D. assegnataria del requisito previsto dall’art. 9.1, lett. b), del disciplinare di gara e l’illegittimità dell’ammissione dell’associazione allo svolgimento dell’attività di ristoro. Ha contestato che tale attività, avente indubbie finalità lucrative, potesse essere considerata meramente secondaria e residuale rispetto all’oggetto dell’affidamento. Ha inoltre censurato il rilievo attribuito dal TAR al regime fiscale agevolato dell’A.S.D., sostenendo che lo svolgimento non residuale di un’attività lucrativa avrebbe dovuto condurre all’esclusione dalla procedura, non alla mera prosecuzione dell’attività con mutamento del regime fiscale. In appello è stata altresì considerata la questione del divieto di proposizione di motivi nuovi ai sensi dell’art. 104 c.p.a. La domanda cautelare è stata proposta anche in ragione del pericolo che Roma Capitale procedesse sollecitamente allo sgombero dell’area.

La decisione

Il Consiglio di Stato, nella cognizione sommaria propria della fase cautelare, ha ritenuto sussistente il fumus boni iuris. In particolare, ha considerato prima facie fondata la censura relativa alla possibilità per l’A.S.D. assegnataria di svolgere il servizio di ristoro: il disciplinare collocava il ristoro al primo posto nell’elenco dei servizi oggetto dell’affidamento, sicché l’attività non appariva meramente secondaria; inoltre, l’interesse dell’associazione all’affidamento comprendeva lo svolgimento di tale attività. È stata ritenuta apprezzabile anche la censura concernente il regime fiscale agevolato, poiché la soluzione prospettata dal TAR — prosecuzione dell’attività mediante mutamento del regime giuridico applicabile — avrebbe presupposto la capacità dell’associazione di sostenere economicamente il servizio anche senza il beneficio fiscale. È stato inoltre ravvisato il periculum in mora nella volontà di Roma Capitale, ribadita in camera di consiglio, di procedere rapidamente allo sgombero dell’area. L’istanza cautelare è stata quindi accolta ed è stata sospesa l’esecutività della sentenza appellata. Il merito dell’appello è stato fissato all’udienza pubblica del 7 luglio 2026. Le spese della fase cautelare sono state compensate.

Norme richiamate

• art. 98 c.p.a.

  Consente al giudice d’appello di adottare, su istanza cautelare, la sospensione dell’esecutività della sentenza impugnata quando ricorrono i presupposti cautelari; nel caso concreto il Consiglio di Stato lo ha applicato ravvisando fumus boni iuris e periculum in mora.

• art. 104 c.p.a.

  È stato richiamato con riguardo al divieto di proposizione di motivi nuovi in appello; la questione è stata considerata nella valutazione sommaria della censura relativa al requisito previsto dal disciplinare di gara.

• art. 9.1, lett. b), del disciplinare di gara

  La disposizione, ritenuta rilevante ai fini della verifica del requisito di partecipazione, è stata posta in relazione alla contestata ammissione dell’associazione assegnataria.

• art. 3 del disciplinare di gara

  La collocazione del servizio di ristoro al primo posto della lista dei servizi oggetto dell’affidamento è stata valorizzata per escludere, in via cautelare, che l’attività avesse carattere meramente secondario e residuale.

Massime di principio

• Nella fase cautelare d’appello, il fumus boni iuris può sussistere quando la sentenza impugnata abbia qualificato come secondaria e residuale un’attività che, secondo la lex specialis, è collocata tra i servizi principali o comunque assume rilievo centrale nell’oggetto dell’affidamento.
• La possibilità per un’associazione sportiva dilettantistica di svolgere un’attività lucrativa nell’ambito di un affidamento deve essere valutata considerando concretamente l’oggetto della procedura e il peso effettivo dell’attività, non sulla base della sola qualificazione formale dell’ente.
• Quando la prosecuzione dell’attività affidata viene subordinata al mutamento del regime fiscale agevolato, tale soluzione presuppone che l’operatore sia effettivamente in grado di sostenere economicamente il servizio anche in assenza del beneficio fiscale; in difetto, può risultare prima facie non idonea a superare la questione relativa ai requisiti di partecipazione.
• Il periculum in mora sussiste quando l’esecuzione della sentenza impugnata possa determinare, prima della decisione di merito, lo sgombero dell’area e la conseguente compromissione dell’utilità derivante dall’eventuale riforma della sentenza.

Come è indicizzato