Cassazione Penale, Sentenza n. 18977/2022 del 12/05/2022

Esito

La controversia

Impugnazione dell'ordinanza del Tribunale di Napoli che, in sede di riesame cautelare, aveva annullato la misura degli arresti domiciliari nei confronti di Di Maria (per il capo 23, art. 353 c.p.) e nei confronti di Giordano (capi 24, 25, 26, 27) disponendo la liberazione di Di Maria e l'annullamento delle misure per Giordano. Il P.M. contestava la valutazione della gravità indiziaria: in particolare sosteneva che la procedura di selezione del direttore dell'area tecnica fosse comunque una "gara" anche se informale (richiamando orientamenti che ritengono equipollenti atti idonei ad avviare la selezione) e che sussistessero gravi indizi di falso ideologico, turbativa e di tentata costrizione nella gestione di gare e affidamenti (artt. 353, 353-bis, 479, 317, 319-quater, 56 c.p.). Inoltre contestava le conclusioni del Tribunale circa la liceità delle riduzioni del numero delle ditte invitate alla gara alla luce della normativa emergenziale.

La decisione

La Corte ha rigettato il ricorso del Pubblico Ministero. Ha confermato il principio secondo cui l'art. 353-bis c.p. (turbata libertà degli incanti/alterazione della procedura di scelta del contraente) richiede l'esistenza di una reale competizione o, quanto meno, di regole predeterminate che pongano i potenziali partecipanti nella condizione di conoscere i criteri di selezione; in assenza di tali predeterminazioni (come nel caso di incarichi fiduciari ex art.110 TUEL senza criteri tecnici specifici) non può parlarsi di "gara" rilevante per la fattispecie. Ha inoltre ritenuto inammissibili le censure che chiedevano una rivalutazione del merito in sede di legittimità rispetto ai capi mossi a Giordano (falso ideologico, induzione/tentata costrizione, ecc.), osservando che le conclusioni del Tribunale circa la mancanza di accertamenti oggettivi e la plausibilità di valutazioni coerenti (anche alla luce della normativa emergenziale che legittimava la riduzione a cinque inviti per la procedura ristretta) non appaiono illogiche. Pertanto il provvedimento impugnato è stato integralmente confermato e il ricorso è stato rigettato.

Norme richiamate

• art. 353 cod. pen.

  Rilevato come norma concernente la turbativa nella procedura di scelta del contraente; la Corte richiama che la fattispecie richiede regole predeterminate e una procedura concorsuale reale per essere configurabile.

• art. 353-bis cod. pen.

  Interpretata alla luce della giurisprudenza recente: applicabile quando la procedura, anche se informale, prevede un segmento valutativo concorrenziale con criteri predeterminati; non configurabile se la trattativa privata è priva di ogni schema concorsuale o se la decisione di affidamento diretto è già il risultato di condotte volte ad evitare la gara.

• art. 479 cod. pen.

  Contestato per falso ideologico nelle determinazioni amministrative; la Corte ha ritenuto che la presunta attestazione di carenze organiche non fosse dimostrata da accertamenti oggettivi e quindi la valutazione del Tribunale, che non ha ravvisato la falsità sufficiente ai fini del reato, non è illogica.

• artt. 56 e 317 cod. pen.

  Riferiti a tentata costrizione/induzione indebita; la Corte ha osservato che le condotte contestate (pressioni/minacce del superiore) possono essere interpretate anche come esercizio delle prerogative gerarchiche, e la valutazione del Tribunale non è illogica in assenza di elementi probatori convincenti di finalità corruttiva.

• art. 319‑quater cod. pen.

  Richiamato nel contesto delle accuse di induzione indebita; la Corte ha mantenuto le valutazioni del Tribunale sulla gravità indiziaria per alcune condotte ma ha escluso l'applicabilità di altre imputazioni in mancanza di regole concorsuali predeterminate.

• art. 110 T.U.E.L.

  Richiamato per spiegare la natura fiduciaria e discrezionale della nomina del direttore dell'area tecnica; la Corte ha evidenziato che tale discrezionalità tecnica, se non vincolata da criteri predeterminati, esclude la configurabilità automatica della fattispecie di turbativa.

• art. 1, lett. b, d.l. 16 luglio 2020, n. 76, conv. con l. 11 settembre 2020, n. 120 (normativa emergenziale)

  Richiamata per spiegare la legittimità, in periodo emergenziale, della riduzione del numero delle imprese invitate alla procedura ristretta da dieci a cinque e i termini ristretti per la chiusura della procedura, circostanza che ha reso plausibile la valutazione del Tribunale circa la liceità di talune scelte procedurali.

• Giurisprudenza: Sez. 6, n. 13431 del 16/02/2017 (Imperadore)

  Citata dal P.M. per sostenere una lettura ampia di "atto equipollente"; la Corte di legittimità ha però ritenuto tale orientamento superato rispetto all'approccio più restrittivo richiamato nella successiva sentenza Zappini.

• Giurisprudenza: Sez. 6, n. 3396 del 28/10/2021 (Zappini)

  Richiamata dalla Corte come principio attuale: l'art. 353-bis richiede che la procedura amministrativa abbia un segmento competitivo e regole predeterminate per configurare il reato; non è applicabile in assenza di tali elementi.

• Giurisprudenza: Sez. 6, n. 8044 del 21/01/2016 (Cereda)

  Richiamata per affermare che non può parlarsi di gara quando manca una comparazione basata su precisi criteri di selezione e la P.A. è libera di scegliere senza regole predeterminate.

Massime di principio

• Per configurare il reato di turbata libertà degli incanti (art. 353 o 353-bis c.p.) è necessario che esista una procedura concorsuale, anche se informale: devono esserci regole o criteri predeterminati che consentano ai partecipanti di valutare come formulare le offerte; una mera comparazione discrezionale non basta.
• Le nomine fiduciaria ex art. 110 TUEL, caratterizzate da ampia discrezionalità tecnica, difficilmente rientrano nella nozione di "gara" rilevante ai fini penali se mancano criteri predeterminati di selezione.
• La sussistenza del reato di falso ideologico richiede elementi oggettivi che dimostrino la falsità delle attestazioni; la disponibilità di una dipendente a svolgere un incarico non prova di per sé che la carenza d'organico fosse fittizia.
• Le contestazioni basate su pressioni o minacce del superiore gerarchico devono essere valutate nel contesto delle prerogative gerarchiche e dell'eventuale normativa emergenziale che impone termini ristretti; tali elementi possono giustificare valutazioni diverse e non automaticamente qualificabili come condotte penalmente rilevanti senza prova dell'intento doloso o manipolativo.
• In sede di legittimità la Corte non può riqualificare o rivalutare liberamente le prove e il merito: le critiche che chiedono una nuova lettura del quadro probatorio sono inammissibili se mirano a una rinnovata valutazione dei fatti già compiuta dal giudice di merito.
• La normativa emergenziale che consente semplificazioni (es. riduzione del numero delle ditte invitate) può giustificare scelte procedurali che altrimenti apparirebbero anomale, salvo prova concreta di finalità fraudolente.