Sentenza n. 2211/2026 - Catania, Sezione 4

Esito

La controversia

La ricorrente ha impugnato l’atto adottato dal Comune in riedizione del potere successiva all’annullamento, da parte del CGARS, del precedente provvedimento del 2000 che aveva ritirato la certificazione di destinazione d’uso commerciale. L’immobile era stato realizzato nel 1976 come complesso produttivo al servizio dell’agricoltura, con agibilità rilasciata nel 1983 per locali destinati alla lavorazione, trasformazione e deposito degli agrumi. Nel 1990 era stata autorizzata una limitata superficie di vendita, pari a 36 mq, e nel 1999 il Comune aveva rilasciato una certificazione di destinazione d’uso commerciale. La ricorrente ha dedotto: la violazione degli artt. 10 e 10-bis l. n. 241/1990 per omessa o insufficiente disamina delle osservazioni procedimentali; la natura autoesecutiva della sentenza del CGARS e la conseguente reviviscenza e intangibilità della certificazione del 1999; la violazione del termine e dei presupposti dell’annullamento d’ufficio ex art. 21-nonies l. n. 241/1990, nonché la carenza di interesse pubblico, la mancata comparazione con l’interesse privato, lo sviamento e il difetto di motivazione; l’elusione del giudicato e la violazione dei limiti alla riedizione del potere secondo il principio del one shot temperato; l’illogicità della qualificazione dell’immobile come produttivo, l’uso retroattivo della normativa sopravvenuta e l’attribuzione di valenza urbanistica al certificato di agibilità; il difetto di istruttoria in ordine all’incremento del carico urbanistico; l’erronea applicazione della distinzione tra attività produttive e commerciali alla luce della direttiva 2006/123/CE e della normativa nazionale di recepimento.

La decisione

Il TAR ha dichiarato inammissibile il terzo motivo, nella parte in cui denunciava l’elusione del giudicato, qualificandolo sostanzialmente come autonoma azione di nullità per elusione del giudicato ai sensi degli artt. 112 e 114 c.p.a. La relativa competenza appartiene al CGARS, quale giudice che ha emesso la sentenza di cui si assume l’inosservanza, senza applicazione della deroga prevista dall’art. 113 c.p.a., poiché la sentenza d’appello aveva parzialmente riformato quella di primo grado. Ha inoltre dichiarato inammissibili il quarto e il sesto motivo, in quanto riproponevano questioni già esaminate nei precedenti giudizi sulla destinazione commerciale dell’immobile e sugli oneri concessori, in violazione del principio del ne bis in idem. Tale principio opera anche nel processo amministrativo e impedisce una nuova decisione su questioni già definite, anche quando il nuovo provvedimento sia diverso ma strettamente consequenziale al precedente e anche quando la precedente decisione non sia ancora formalmente passata in giudicato. Quanto agli altri motivi, il TAR li ha respinti. Il Comune, dopo l’annullamento del precedente atto per vizi procedimentali, era rimesso in termini per l’adozione di un nuovo provvedimento ai sensi dell’art. 21-nonies l. n. 241/1990; il termine decorreva in relazione alla riedizione del potere successiva alla sentenza e la sentenza del CGARS aveva fatto salvi gli ulteriori provvedimenti comunali sulla destinazione d’uso. Non era applicabile l’art. 10-bis l. n. 241/1990, poiché il procedimento era stato avviato d’ufficio, ma il contraddittorio era stato comunque assicurato mediante comunicazione di avvio e acquisizione delle osservazioni della società. L’atto impugnato aveva preso espressamente posizione sulle principali deduzioni della ricorrente. Non sono stati ravvisati difetti di istruttoria o di motivazione: la ricostruzione comunale si fondava sui titoli storici, sull’agibilità del 1983, che descriveva un complesso produttivo, e sull’autorizzazione commerciale del 1990, limitata a 36 mq. La motivazione sull’interesse pubblico è stata ritenuta coerente con l’esigenza di ordinato governo del territorio e con l’incremento del carico urbanistico derivante dalla trasformazione di un’attività commerciale di limitata estensione in un’attività commerciale di maggiore consistenza, con conseguente rilevanza degli oneri concessori. La disciplina europea e nazionale in materia di liberalizzazione dei servizi commerciali, sopravvenuta rispetto alla certificazione del 1999, non incideva sulla disciplina urbanistica della destinazione d’uso applicata dal Comune. Il ricorso è stato quindi dichiarato in parte inammissibile e per il resto respinto, con condanna della ricorrente alle spese di lite, liquidate in 2.000 euro oltre accessori.

Norme richiamate

• art. 7 l. 241/1990

  La precedente sentenza del CGARS aveva annullato il provvedimento del 2000 per omessa comunicazione di avvio del procedimento di secondo grado.

• artt. 10 e 10-bis l. 241/1990

  L’art. 10-bis non è applicabile a un procedimento avviato d’ufficio; nel caso concreto, comunque, il contraddittorio procedimentale è stato assicurato mediante comunicazione di avvio e acquisizione delle osservazioni.

• art. 21-nonies l. 241/1990

  Quando il precedente annullamento d’ufficio è stato annullato per vizi procedimentali, l’amministrazione è rimessa in termini per rieditare il potere, nel rispetto dei presupposti sostanziali e procedimentali dell’autotutela.

• art. 3 l. 10/1977

  È richiamato in relazione agli oneri concessori connessi al mutamento di destinazione d’uso e all’incremento del carico urbanistico.

• art. 39, comma 1, c.p.a.

  Il rinvio esterno consente di applicare al processo amministrativo il principio del ne bis in idem ricavato dagli artt. 2909 c.c. e 324 c.p.c.

• art. 32, comma 2, c.p.a.

  La qualificazione della domanda avviene in base agli elementi sostanziali della pretesa, indipendentemente dalla forma attribuitale dalla parte.

• art. 113, comma 1, c.p.a.

  Le controversie sull’ottemperanza e sull’elusione del giudicato devono essere proposte davanti al giudice che ha emesso la sentenza di cui si lamenta l’inosservanza; nel caso concreto, il giudice competente era il CGARS.

• art. 114, comma 4, lettera b), c.p.a.

  La denuncia sostanziale di elusione del giudicato integra un’autonoma domanda di nullità, soggetta al rito e alla competenza dell’ottemperanza.

• art. 2909 c.c.

  È richiamato, insieme all’art. 324 c.p.c., quale fondamento del principio del ne bis in idem.

• art. 324 c.p.c.

  È richiamato, insieme all’art. 2909 c.c., quale fondamento del divieto di reiterare il giudizio sulla medesima controversia.

• Direttiva 2006/123/CE

  La disciplina europea sulla liberalizzazione dei servizi, sopravvenuta rispetto alla certificazione ritirata, non è stata ritenuta idonea a superare la disciplina urbanistica della destinazione d’uso.

• d.lgs. 59/2010

  Richiamato quale normativa nazionale di recepimento della direttiva 2006/123/CE, senza incidenza decisiva sulla controversia.

• d.P.R. 160/2010

  Richiamato quale normativa nazionale di recepimento della direttiva 2006/123/CE, senza incidenza decisiva sulla controversia.

• d.lgs. 147/2012

  Richiamato quale normativa nazionale di recepimento della direttiva 2006/123/CE, senza incidenza decisiva sulla controversia.

• art. 31 d.l. 201/2011

  Richiamato dalla ricorrente per sostenere il superamento della distinzione tra attività produttive e commerciali, tesi non accolta dal TAR.

Massime di principio

• La contestazione sostanziale dell’elusione o violazione del giudicato integra una domanda di nullità nell’ambito dell’ottemperanza, indipendentemente dalla qualificazione formale attribuita dalla parte; essa deve essere proposta davanti al giudice che ha emesso la decisione della cui esecuzione si tratta.
• Quando un precedente provvedimento di autotutela è annullato per vizi procedimentali, l’amministrazione può rieditare il potere e non è vincolata, per ciò solo, dal termine già decorso per l’adozione dell’atto annullato, ferma restando la necessità di rispettare nella riedizione i presupposti sostanziali, procedimentali e motivazionali previsti dalla legge.
• Il principio del ne bis in idem si applica al processo amministrativo e preclude la reiterazione dello scrutinio su questioni già esaminate, anche se il nuovo giudizio riguarda un provvedimento diverso ma strettamente consequenziale e riferito al medesimo rapporto sostanziale; il divieto può operare anche prima della formazione del giudicato formale.
• Il procedimento avviato d’ufficio non è soggetto al preavviso di rigetto di cui all’art. 10-bis l. 241/1990, ma l’amministrazione deve comunque assicurare, quando previsto, la partecipazione mediante comunicazione di avvio e deve confrontarsi nella motivazione con le osservazioni presentate.
• La qualificazione urbanistica di un immobile può essere ricostruita mediante la lettura coordinata dei titoli edilizi e delle autorizzazioni rilasciate nel tempo; un’autorizzazione commerciale relativa a una superficie limitata non dimostra necessariamente il mutamento dell’intera destinazione urbanistica del complesso da produttiva a commerciale.
• Nella valutazione dell’interesse pubblico collegato alla destinazione d’uso, l’incremento del carico urbanistico e la conseguente debenza degli oneri concessori possono costituire ragioni autonome e non meramente formali di governo ordinato del territorio.

Come è indicizzato