Sentenza del 09/11/2021 n. 7442 - Consiglio di Stato

Esito

La controversia

Impugnazione di un avviso pubblico di manifestazione di interesse per il conferimento di incarichi di consulenza stragiudiziale a titolo gratuito (durata biennale, senza rimborsi), censurato per: violazione della disciplina sull'equo compenso e della dignità della professione forense; elusione della normativa sui contratti pubblici e delle linee guida ANAC n.12 sui servizi legali; difetto di istruttoria e di motivazione; violazione del codice deontologico; eccesso di potere per modalità generiche di selezione e carenza di criteri oggettivi per la formazione dell'elenco e l'affidamento degli incarichi.

La decisione

Il Consiglio di Stato (Sez. IV) ha parzialmente accolto l'appello. Ha ritenuto legittima, sotto molti profili, la possibilità per la P.A. di ricorrere a professionalità esterne e ha confermato che la gratuità della prestazione non è in sé vietata e che la disciplina dell'equo compenso si applica quando è previsto un compenso. Ha però accolto la censura relativa al difetto di istruttoria e di motivazione con riferimento specifico alla formazione dell'elenco dei professionisti e ai criteri di affidamento degli incarichi. Per tale motivo ha annullato gli atti impugnati e indicato i principi e i requisiti (trasparenza, oggettività, prevedibilità, imparzialità, criteri predeterminati e non discriminatori, rotazione, ecc.) che l'Amministrazione dovrà osservare se intende ripubblicare un nuovo avviso. Ha respinto tutte le altre censure. Ha compensato le spese del doppio grado e ha posto il contributo unificato del doppio grado a carico delle Amministrazioni resistenti, pro quota.

Norme richiamate

• D.Lgs. n. 165/2001, art. 7, comma 6

  Consente alle pubbliche amministrazioni di conferire incarichi a terzi per attività stragiudiziali previa esternazione delle ragioni che giustificano il ricorso all'esterno; il giudice ha richiamato questo principio per valutare la legittimità dell'avviso ministeriale.

• Legge di riforma forense n. 247/2012 (principio dell'equo compenso)

  La Sezione ha ritenuto che la disciplina sull'equo compenso tutela la necessità che, quando sia previsto un compenso per incarichi conferiti dalla P.A., esso debba essere equo; tuttavia non implica l'obbligo assoluto di prevedere sempre un compenso quando il professionista sceglie liberamente di prestare attività gratuita.

• D.Lgs. n. 150/2016 (richiamato testo nel provvedimento, riferito al Codice dei contratti pubblici)

  art. 17; art. 140 e succ.

  Il giudice ha distinto tra incarichi continuativi/gestione del contenzioso (soggetti al Codice degli appalti) e incarichi occasionali/stragiudiziali ad hoc esclusi dall'ambito applicativo dell'art. 17; l'avviso è stato qualificato come raccolta di disponibilità occasionale e non come appalto di servizi.

• Linee guida ANAC n.12 sull'affidamento dei servizi legali (Delib. n. 907/2018)

  Delib. n. 907 del 24 ottobre 2018, linea guida n.12

  Le linee guida distinguono servizi legali continuativi (soggetti a disciplina di appalto) da incarichi ad hoc; il Consiglio di Stato ha ritenuto che le linee guida non impediscono in astratto l'indizione di avvisi per consulenze esterne occasionali, purché non vi sia un affidamento continuativo e siano rispettati i principi di trasparenza e imparzialità.

• Costituzione, art. 36

  Il diritto costituzionale alla retribuzione proporzionata vale per rapporti di lavoro retribuiti; la Corte amministrativa ha ritenuto che non può essere esteso per vietare in via assoluta le prestazioni professionali gratuite offerte volontariamente.

• Consiglio di Stato, sentenza n. 780/2011

  sentenza n. 780 del 3 febbraio 2011

  Precedente richiamato che afferma la possibilità per la P.A. di conferire attività stragiudiziale a terzi mediante procedure comparative purché siano esternate le ragioni che giustificano il ricorso all'esterno; il Consiglio di Stato ha fatto proprio questo principio nella valutazione del caso.

• Consiglio di Stato, sentenza n. 4614/2017 (richiamata dalla difesa)

  sentenza n. 4614 del 2017

  Citata dagli appellanti a sostegno dell'estensione dell'equo compenso; la Sezione ha ritenuto la diversa fattispecie e la non automatica applicabilità del principio al caso di prestazioni svolte gratuitamente.

Massime di principio

• Le amministrazioni possono affidare consulenze stragiudiziali a professionisti esterni solo se esplicitano le ragioni che giustificano il ricorso all'esterno (necessità di professionalità non presenti internamente).
• La gratuità della prestazione professionale non è in sé illegittima: la disciplina dell'equo compenso obbliga solo quando è previsto un compenso.
• Occorre distinguere tra incarichi continuativi/gestione del contenzioso (soggetti al Codice dei contratti pubblici) e incarichi occasionali/stragiudiziali ad hoc esclusi dall'ambito appalto; la qualificazione dipende dagli elementi fattuali concreti (continuità, assunzione del rischio, organizzazione dei mezzi).
• Anche per incarichi gratuiti la P.A. deve assicurare criteri di selezione e affidamento precisi, predeterminati, oggettivi, trasparenti e imparziali: la mancanza di tali criteri integra difetto di istruttoria e motivazione e può portare all'annullamento dell'atto.
• Nel redigere avvisi per manifestazioni di interesse la P.A. dovrebbe indicare chiaramente: finalità, criteri valutativi verificabili, modalità di formazione dell'elenco, regole di rotazione e di preventiva verifica di incompatibilità/conflitti di interesse.
• Non possono essere adottate soluzioni che creino discriminazioni o escludano ingiustificatamente categorie di giuristi (ad es. avvocati del libero foro) rispetto ad altre figure professionali specialistiche.
• La responsabilità amministrativa e la tutela dell'erario impongono che, anche quando non è previsto compenso, siano definite responsabilità, limiti dell'incarico e modalità di controllo della prestazione per evitare prestazioni fittizie o arbitrarie.
• Se l'Amministrazione decide di riesercitare il potere, deve conformare il nuovo avviso ai principi indicati dalla sentenza (efficacia, oggettività, trasparenza, imparzialità, procedimentalizzazione, proporzionalità, pubblicità, rotazione).