Sentenza del 09/11/2021 n. 18 - Consiglio di Stato

Esito

La controversia

Impugnazione del diniego comunale di applicare la proroga automatica ex lege della concessione demaniale (prevista, tra l'altro, dagli artt. 1, commi 682-683, l. n.145/2018 e dall'art. 182, comma 2, d.l. n.34/2020), con la censura che tale disciplina sia incompatibile con il diritto dell'Unione europea (art. 49 TFUE e art. 12 direttiva 2006/123/CE) e che l'Amministrazione non potesse disapplicare la norma nazionale.

La decisione

L'Adunanza plenaria del Consiglio di Stato ha enunciato principi di diritto secondo i quali le norme nazionali che prevedono proroghe automatiche e generalizzate delle concessioni demaniali marittime per finalità turistico-ricreative (compresa la moratoria dell'art. 182, co.2 d.l. 34/2020) sono incompatibili con il diritto UE (art. 49 TFUE e art. 12 direttiva 2006/123) e devono essere disapplicate sia dai giudici sia dalla pubblica amministrazione. La Plenaria ha precisato che le concessioni di demanio marittimo costituiscono autorizzazioni di servizi soggette all'obbligo di evidenza pubblica quando sussiste scarsità della risorsa o interesse transfrontaliero, e che le proroghe legislative ex lege sono da considerarsi tamquam non esset. Per evitare effetti socio-economici immediati e consentire l'organizzazione di gare e un intervento legislativo, gli effetti della pronuncia sono stati differiti fino al 31 dicembre 2023: fino a tale data le concessioni in essere continuano ad avere efficacia; decorso tale termine tutte le concessioni dovranno considerarsi prive di effetto e dovranno essere riassegnate secondo procedure di selezione conformi ai principi europei (trasparenza, non discriminazione, imparzialità), con possibilità di riconoscimento di indennizzi a tutela di investimenti legittimamente effettuati.

Norme richiamate

• art. 1, commi 682 e 683, legge 30 dicembre 2018, n. 145

  Dispone la proroga automatica e generalizzata delle concessioni demaniali; la Plenaria ha ritenuto tale disciplina incompatibile con il diritto UE e quindi non applicabile (effetto tamquam non esset)

• art. 182, comma 2, decreto-legge 19 maggio 2020, n. 34, convertito in legge n. 77/2020

  Moratoria emergenziale di proroga delle concessioni: anch'essa ritenuta in contrasto con il diritto UE e non applicabile

• art. 12, direttiva 2006/123/CE (direttiva servizi)

  Considerata applicabile alle concessioni demaniali per finalità turistico-ricreative: obbliga, quando la risorsa è scarsa o vi sono limitazioni, a procedure di selezione che garantiscano trasparenza, imparzialità e adeguata pubblicità

• art. 49 TFUE (libertà di stabilimento) e artt. 56/57 TFUE (libera circolazione dei servizi)

  Applicabili: la proroga automatica genera disparità di trattamento e ostacola concorrenza e libera circolazione, specie dato l'interesse transfrontaliero delle coste italiane

• Sentenza Corte di giustizia 'Promoimpresa' (C-458/14 e C-67/15)

  Richiamata come precedente decisivo che afferma l'incompatibilità di proroghe automatiche e l'applicabilità dell'art.12 direttiva; la Plenaria ne recepisce i principi

Massime di principio

• Le amministrazioni pubbliche sono obbligate a non applicare norme nazionali incompatibili con il diritto dell'Unione, anche quando si tratti di direttive self-executing; il potere di non applicazione non è riservato al solo giudice.
• Le proroghe legislative automatiche di concessioni che incidono su opportunità economiche devono essere valutate alla luce dei principi UE (trasparenza, parità di trattamento, evidenza pubblica); se incompatibili, vanno disapplicate.
• Le concessioni demaniali per finalità turistico-ricreative vanno considerate, in chiave sostanziale, autorizzazioni di servizi: se la risorsa è scarsa o sussiste interesse transfrontaliero, l'affidamento deve avvenire mediante procedure di selezione pubbliche e imparziali (art.12 direttiva 2006/123).
• La rimozione degli effetti di disposizioni nazionali incompatibili può essere modulata temporalmente (periodo transitorio ragionevole) per evitare gravi ripercussioni economico-sociali e per consentire l'organizzazione delle gare; tuttavia la disapplicazione è dovuta e definitiva alla scadenza del periodo transitorio.
• Il potere di autotutela amministrativa non può essere usato per preservare gli effetti di una norma nazionale anticomunitaria che abbia legificato i provvedimenti; gli atti amministrativi meramente ricognitivi della proroga non preservano diritti se la norma sottostante è disapplicata.
• Nelle procedure di gara per l'assegnazione delle concessioni vanno previsti criteri trasparenti, proporzionati e non discriminatori (capacità tecnica, finanziaria, qualità dell'offerta, sostenibilità ambientale); è possibile prevedere forme di tutela/indennizzo per investimenti legittimi dei concessionari uscenti, ma senza preferenze automatiche.