Sentenza del 09/11/2021 n. 17 - Consiglio di Stato

Esito

La controversia

Il ricorso mirava a ottenere l'estensione automatica della validità della concessione demaniale marittima ai sensi della normativa nazionale (in particolare la proroga disposta dalla legge n. 145/2018 e la moratoria connessa al d.l. n. 34/2020). La questione giuridica centrale è se le norme nazionali che prevedono proroghe automatiche e generalizzate delle concessioni demaniali per finalità turistico-ricreative siano compatibili con il diritto dell'Unione (art. 49 TFUE e art. 12 della direttiva 2006/123/CE) e se l'amministrazione e i giudici siano tenuti a non applicarle (anche quando la direttiva sia self-executing).

La decisione

L'Adunanza plenaria del Consiglio di Stato ha enunciato che le norme legislative nazionali che prevedono la proroga automatica e generalizzata delle concessioni demaniali marittime (compresa la moratoria Covid-19) sono incompatibili con il diritto dell'Unione (art. 49 TFUE e art. 12 direttiva 2006/123/CE) e, pertanto, non devono essere applicate né dalla pubblica amministrazione né dai giudici. Ha affermato che le concessioni demaniali con finalità turistico-ricreative rientrano nella nozione di "autorizzazioni di servizi" soggette all'art. 12 direttiva e che l'art. 12 è applicabile e self-executing. Ha stabilito che l'effetto di tali proroghe ex lege deve considerarsi tamquam non esset; tuttavia, per ragioni di tutela della certezza del diritto e per consentire l'indizione delle gare, ha modulato gli effetti fissando un periodo transitorio: le concessioni in essere restano efficaci sino al 31 dicembre 2023, dopodiché cessano di produrre effetti anche in presenza di atti amministrativi di proroga o di giudicati favorevoli. Ha inoltre fornito indirizzi sulle regole di gara (trasparenza, par condicio, criteri di selezione, possibile indennizzo per investimenti, durata commisurata al recupero degli investimenti, valorizzazione dei canoni). Gli atti sono stati rimessi al giudice a quo per ulteriori statuizioni.

Norme richiamate

• art. 1, commi 682 e 683, legge 30 dicembre 2018, n. 145

  dispone la proroga automatica e generalizzata delle concessioni demaniali già rilasciate fino al 31 dicembre 2033

  la norma nazionale che proroga ex lege le concessioni è stata ritenuta incompatibile con il diritto U.E. e, pertanto, non applicabile; la proroga ex lege è considerata atto meramente ricognitivo dell'effetto prodotto dalla legge stessa e, se anticomunitaria, va considerata tamquam non esset.

• art. 182, comma 2, decreto-legge 19 maggio 2020, n. 34 (convertito, legge n. 77/2020)

  moratoria collegata all'emergenza epidemiologica da Covid-19 che estende/consente proroghe delle concessioni

  anche la moratoria emergenziale è incompatibile con il diritto dell'Unione nella misura in cui determina proroghe automatiche e generalizzate; la finalità di contenimento degli effetti economici della pandemia non giustifica la deroga agli obblighi di evidenza pubblica e concorrenza.

• art. 49 TFUE

  richiama i principi di libertà di stabilimento e parità di trattamento: norme nazionali che impediscono la trasparenza e la parità di accesso (es. proroghe automatiche) possono ostacolare la libertà di stabilimento e la libera circolazione dei servizi quando sussiste interesse transfrontaliero e sono dunque incompatibili.

• art. 12 direttiva 2006/123/CE (direttiva servizi)

  "qualora il numero di autorizzazioni disponibili per una determinata attività sia limitato per via della scarsità delle risorse naturali o delle capacità tecniche utilizzabili, gli Stati membri applicano una procedura di selezione tra i candidati potenziali, che presenti garanzie di imparzialità e di trasparenza..."

  l'art. 12 si applica alle concessioni demaniali con finalità turistico-ricreative considerate autorizzazioni di servizi; è idoneo a essere self-executing e impone una procedura di evidenza pubblica/gara quando la risorsa è scarsa, con obblighi di trasparenza, pubblicità e par condicio.

• Sentenza Corte di giustizia (Promoimpresa, cause riunite C-458/14 e C-67/15)

  principio giurisprudenziale vincolante secondo il quale la proroga automatica delle autorizzazioni/concessioni demaniali è incompatibile con l'art.12 direttiva 2006/123 e con l'art.49 TFUE quando sussistono i presupposti (es. scarsità della risorsa, interesse transfrontaliero); la sentenza è richiamata come base interpretativa e vincolante.

Massime di principio

• Le proroghe legislative automatiche e generalizzate delle concessioni demaniali per finalità turistico-ricreative sono incompatibili con il diritto dell'Unione (art. 49 TFUE e art. 12 direttiva 2006/123) e devono essere disapplicate sia dai giudici sia dalla pubblica amministrazione.
• Le concessioni demaniali che riservano in via esclusiva aree per lo svolgimento di attività economiche devono essere trattate come "autorizzazioni di servizi"; quando la risorsa è scarsa è obbligatoria una procedura di selezione pubblica (gara) con garanzie di trasparenza, imparzialità e par condicio.
• La qualificazione di una direttiva come self-executing non esclude l'obbligo per la P.A. di non applicare norme nazionali incompatibili: gli organi amministrativi sono tenuti a disapplicare norme nazionali anticomunitarie, non soltanto i giudici.
• Gli effetti della disapplicazione possono essere modulati temporalmente per ragioni di certezza del diritto e impatto socio-economico: è legittimo prevedere un periodo transitorio ragionevole per consentire l'indizione delle gare e l'eventuale intervento del legislatore, fermo restando che la norma incompatibile resta non applicabile alla scadenza del periodo.
• Un giudicato favorevole al concessionario non garantisce incondizionatamente la prosecuzione del rapporto per la parte futura non coperta dal giudicato: la sopravvenienza normativa/giurisprudenziale comunitaria può incidere sui rapporti di durata, comportando la cessazione degli effetti oltre il termine transitorio.
• Nella predisposizione delle gare le amministrazioni devono assicurare criteri proporzionati, non discriminatori e collegati all'oggetto (capacità tecnica, finanziaria, qualità dei servizi, sostenibilità ambientale), valutare il legittimo affidamento e prevedere, se necessario, indennizzi per investimenti effettivamente e legittimamente effettuati.
• Problemi penali (es. occupazione abusiva) non giustificano la permanenza di effetti prodotti da una norma nazionale incompatibile, dato che il diritto dell'Unione non può avere efficacia penale retroattiva in mala partem; la tutela dell'affidamento va gestita nei limiti consentiti dal diritto U.E., attraverso le regole di gara e possibili indennizzi.