Sentenza n. 5300/2026 - Roma, Sezione 5

Esito

La controversia

La ricorrente, classificatasi prima in graduatoria, non aveva completato l’invio dell’offerta entro il termine perentorio delle ore 10:00 del 29 novembre 2025, trasmettendo l’offerta economica alle ore 10:00:03. Aveva dedotto malfunzionamenti e rallentamenti della piattaforma telematica e ottenuto dall’INPS la riapertura dei termini, ai sensi degli artt. 25, comma 2, e 92, comma 2, lettera c), del d.lgs. n. 36/2023. Dopo l’aggiudicazione, una verifica tecnica di Consip aveva escluso malfunzionamenti impeditivi. L’INPS aveva quindi annullato in autotutela l’aggiudicazione e disposto l’esclusione della ricorrente. Con il primo motivo la ricorrente ha censurato l’assenza dei presupposti dell’art. 21-nonies l. n. 241/1990, sostenendo che i log dimostrassero rallentamenti della piattaforma, che Consip avesse svolto un’istruttoria parziale e che mancasse un interesse pubblico ulteriore rispetto al ripristino della legalità. In via subordinata, con il secondo motivo, ha impugnato il termine di presentazione delle offerte previsto dalla lex specialis, ritenendolo inferiore al termine minimo di trenta giorni previsto dagli artt. 71, 84 e 85 del d.lgs. n. 36/2023.

La decisione

Il TAR ha dichiarato irricevibile il secondo motivo, poiché la clausola del disciplinare che fissava il termine di presentazione delle offerte era immediatamente lesiva e conoscibile sin dalla pubblicazione del bando. La ricorrente avrebbe dovuto impugnarla immediatamente, senza partecipare alla gara e attendere l’esito della procedura; la partecipazione senza contestazioni ha integrato acquiescenza. Il primo motivo è stato respinto. Il Collegio ha ritenuto che la rimessione in termini prevista dagli artt. 25, comma 2, e 92, comma 2, lettera c), del d.lgs. n. 36/2023 presupponga un comprovato malfunzionamento della piattaforma, imputabile alla stazione appaltante o comunque una situazione di assoluta incertezza sulla causa del ritardo, e non operi in presenza di negligenza dell’operatore. Dall’analisi dei log risultava che il tempo di circa cinque minuti riguardava la compilazione dell’offerta, mentre il suo salvataggio era avvenuto in un secondo; tre degli altri concorrenti avevano inoltre presentato regolarmente le offerte. Le interruzioni del 15 e del periodo 21-25 novembre erano manutenzioni programmate, previamente comunicate, e comunque non avevano nesso causale con il ritardo, poiché la ricorrente aveva iniziato la procedura dopo la loro conclusione e aveva ancora quasi quattro giorni per completarla. Il rischio dei tempi tecnici di upload grava sull’operatore che si attivi in prossimità della scadenza. L’annullamento in autotutela è stato ritenuto legittimo perché la riapertura dei termini era stata disposta in via cautelare e con riserva, ma, una volta escluso il malfunzionamento, risultava ab origine priva di base giuridica. È stata inoltre ritenuta sufficiente la motivazione sull’interesse pubblico, individuato nella tutela della par condicio, della fiducia, dell’accesso al mercato e del principio di risultato, nonché nella correttezza del confronto competitivo, e non nel mero ripristino astratto della legalità. Le spese sono state compensate.

Norme richiamate

• art. 21-nonies l. 241/1990

  L’annullamento d’ufficio richiede l’illegittimità dell’atto originario e un interesse pubblico concreto e attuale, distinto dal mero ripristino della legalità. Nel caso esaminato tali presupposti sussistevano perché la riapertura dei termini era priva di base giuridica e occorreva tutelare la par condicio tra concorrenti.

• art. 25, comma 2, d.lgs. 36/2023

  le stazioni appaltanti e gli enti concedenti assicurano la partecipazione alla gara anche in caso di comprovato malfunzionamento, pur se temporaneo, delle piattaforme, anche eventualmente disponendo la sospensione del termine per la ricezione delle offerte per il periodo di tempo necessario a ripristinare il normale funzionamento e la proroga dello stesso per una durata proporzionale alla gravità del malfunzionamento

  La sospensione o proroga del termine presuppone un malfunzionamento comprovato della piattaforma, non la mera allegazione del concorrente, e non opera quando il ritardo sia imputabile alla negligenza dell’operatore.

• art. 92, comma 2, lettera c), d.lgs. 36/2023

  Integra la disciplina della proroga del termine di partecipazione in caso di malfunzionamento delle piattaforme telematiche.

• art. 71 d.lgs. 36/2023

  Prevede il termine minimo per la ricezione delle offerte nelle procedure aperte; la censura relativa alla sua violazione doveva essere proposta immediatamente contro la lex specialis.

• art. 84 d.lgs. 36/2023

  Richiamato dalla ricorrente, insieme agli artt. 71 e 85, quale fondamento del termine minimo di presentazione delle offerte.

• art. 85 d.lgs. 36/2023

  Richiamato dalla ricorrente, insieme agli artt. 71 e 84, quale fondamento del termine minimo di presentazione delle offerte.

• art. 1 d.lgs. 36/2023

  Il principio di risultato concorre a fondare l’interesse pubblico alla correttezza della procedura e al confronto competitivo.

• art. 3 d.lgs. 36/2023

  Il principio della fiducia è richiamato nel quadro degli interessi pubblici sottesi all’autotutela.

• art. 10 d.lgs. 36/2023

  Il principio di accesso al mercato e la parità di trattamento contribuiscono a individuare l’interesse pubblico concreto alla rimozione dell’aggiudicazione illegittima.

Massime di principio

• La rimessione o proroga del termine per la presentazione dell’offerta in una gara telematica presuppone un malfunzionamento della piattaforma comprovato e causalmente rilevante rispetto al ritardo; non è sufficiente la mera percezione di rallentamenti da parte del concorrente.
• Il concorrente che si attiva in prossimità della scadenza assume il rischio dei tempi tecnici necessari per compilare, generare, firmare e trasmettere l’offerta, inclusi i rallentamenti fisiologici e i fattori dipendenti dalla connessione, dal dispositivo o dai file utilizzati.
• Le manutenzioni programmate della piattaforma, previamente comunicate agli operatori, non costituiscono di per sé un malfunzionamento idoneo a imporre la proroga del termine; in ogni caso, occorre verificare il nesso causale tra l’interruzione e l’impossibilità di presentare tempestivamente l’offerta.
• L’annullamento d’ufficio dell’aggiudicazione è legittimo quando il provvedimento rimosso sia stato adottato sulla base di una riapertura dei termini priva del presupposto normativo del malfunzionamento e l’amministrazione abbia motivato uno specifico interesse pubblico alla tutela della par condicio e della correttezza del confronto competitivo.
• Le clausole della lex specialis che fissano termini di partecipazione asseritamente lesivi o limitativi della concorrenza devono essere impugnate immediatamente, dalla pubblicazione del bando, senza attendere l’esclusione o l’esito della gara; la partecipazione non accompagnata da tempestiva impugnazione può integrare acquiescenza.

Come è indicizzato