Cassazione Civile, Ordinanza n. 15709/2023 del 05/06/2023

Esito

La controversia

La società, che gestiva il trasporto pubblico passeggeri in una provincia, aveva chiesto il rimborso della maggiore IRAP versata per gli anni d’imposta 2010-2012, sostenendo di poter beneficiare della riduzione della base imponibile prevista per i rapporti di concessione traslativa dall’art. 1, comma 266, L. n. 296/2006 in relazione all’art. 11 d.lgs. n. 446/1997. L’Amministrazione aveva negato il rimborso ritenendo che il servizio fosse svolto in regime di concessione traslativa e a tariffa remuneratoria, con conseguente esclusione del beneficio. La CTR aveva confermato il diniego, valorizzando la remunerazione proveniente sia dagli utenti sia dagli enti pubblici e ritenendo che essa garantisse l’equilibrio economico-finanziario dell’attività. Nel ricorso per cassazione la contribuente ha dedotto, con tre motivi tra loro connessi, la violazione dell’art. 11 d.lgs. n. 446/1997, sostenendo che la CTR avesse qualificato il rapporto in modo meramente nominalistico e senza verificare i presupposti sostanziali della concessione traslativa, omettendo di esaminare le clausole dei contratti di servizio, dalle quali risultava che le amministrazioni avevano mantenuto poteri di regolazione del servizio e che il corrispettivo pubblico era preponderante rispetto ai pagamenti dell’utenza.

La decisione

La Corte ha ritenuto fondati i motivi di ricorso. Ha affermato che, per distinguere la concessione dall’appalto di servizi, non è decisivo il nomen iuris o la sola presenza di corrispettivi da utenti e amministrazioni, ma occorre verificare se il rischio operativo ed economico della gestione sia effettivamente traslato in capo al privato. Nel caso concreto, la CTR si era limitata a richiamare genericamente i contratti di servizio e a qualificarli come concessioni senza scrutinare le clausole rilevanti e senza verificare adeguatamente il profilo del rischio di gestione, come richiesto anche dal diritto unionale. Per tale ragione la sentenza d’appello è stata cassata con rinvio alla Corte di giustizia tributaria di secondo grado della Lombardia, sezione staccata di Brescia, per un nuovo esame della questione e per la regolazione delle spese del giudizio di legittimità.

Norme richiamate

• art. 11 d.lgs. n. 446/1997

  La norma va applicata previa corretta qualificazione del rapporto contrattuale; il beneficio IRAP non può essere escluso sulla base di una qualificazione solo nominalistica della concessione, ma occorre accertare se ricorra una vera concessione traslativa con trasferimento del rischio operativo.

• art. 1, comma 266, L. n. 296/2006

  È richiamato come base normativa del chiesto abbattimento della base imponibile IRAP, subordinato alla sussistenza dei presupposti del rapporto concessorio rilevante.

• art. 360, comma 1, n. 3 c.p.c.

  È il parametro di ricorso per denunciare la violazione e falsa applicazione di legge sulla qualificazione del rapporto e sull’applicazione della disciplina IRAP.

Massime di principio

• Ai fini della distinzione tra concessione di servizi e appalto di servizi, il criterio decisivo è il trasferimento del rischio operativo ed economico della gestione in capo al privato, non il solo nomen iuris del contratto.
• La qualificazione di un rapporto come concessione traslativa richiede l’esame concreto delle clausole contrattuali e dell’assetto economico del servizio; non è sufficiente il richiamo generico ai contratti di servizio o alla presenza di corrispettivi provenienti da utenti e pubbliche amministrazioni.
• Quando la disciplina fiscale o agevolativa dipende dalla natura concessoria del rapporto, il giudice di merito deve compiere un accertamento sostanziale sulla traslazione del rischio e sull’effettiva struttura del corrispettivo, altrimenti la decisione è censurabile per violazione di legge.

Come è indicizzato