Sentenza n. 3963/2026 - Roma, Sezione 2Q

Esito

La controversia

La ricorrente, seconda classificata, ha impugnato l’aggiudicazione alla controinteressata deducendo tredici motivi, anche mediante motivi aggiunti. In via principale ha contestato: l’illegittima duplicazione del soccorso istruttorio per l’integrazione della garanzia provvisoria; l’omessa indicazione degli oneri di sicurezza aziendale; l’indeterminatezza del piano economico-finanziario per la mancata indicazione dei giorni annui di apertura e del numero giornaliero dei pasti; l’inadeguatezza dell’offerta tecnica quanto ai menu e ai quantitativi dei prodotti alimentari; l’insufficienza del personale destinato a uno dei bar; l’inattendibilità dei costi delle materie prime e della manodopera e l’illegittimità del giudizio di non anomalia; l’incoerenza tra il ribasso indicato nell’offerta economica e quello utilizzato nel piano economico-finanziario. Con il secondo ricorso per motivi aggiunti ha inoltre censurato la determina con cui l’amministrazione aveva confermato l’aggiudicazione dopo una verifica dei requisiti di capacità tecnico-professionale e ha riproposto le censure precedenti. La ricorrente ha anche proposto istanze di accesso ex art. 116, comma 2, c.p.a., rispetto alle quali ha dichiarato la cessazione della materia del contendere. Il motivo decisivo concerne la garanzia provvisoria: l’aggiudicataria aveva presentato una garanzia di importo inferiore, applicando riduzioni derivanti dalla qualifica di PMI e da certificazioni non individuate dalla lex specialis come idonee a determinare l’ulteriore riduzione. Dopo un primo soccorso istruttorio, la stazione appaltante aveva richiesto l’integrazione dell’importo della garanzia, poi effettuata dall’aggiudicataria dopo la scadenza del termine per la presentazione delle offerte.

La decisione

Il TAR ha dichiarato cessata la materia del contendere sulle istanze di accesso. Ha accolto il primo motivo, ritenendo illegittima l’integrazione postuma della garanzia provvisoria. L’art. 106, comma 8, d.lgs. 36/2023 consente le riduzioni della garanzia, ma la lex specialis prevedeva la garanzia nell’importo prescritto a pena di esclusione e consentiva il soccorso soltanto per documenti preesistenti alla scadenza dell’offerta. L’integrazione richiesta non costituiva un chiarimento o una precisazione, bensì una vera e propria integrazione dell’importo della cauzione, intervenuta dopo la scadenza del termine. Essa non poteva quindi essere sanata mediante soccorso istruttorio, poiché avrebbe consentito di formare o completare tardivamente un elemento richiesto a pena di esclusione, in violazione dei principi di immodificabilità dell’offerta, imparzialità e par condicio. Il TAR ha escluso anche l’errore scusabile dell’aggiudicataria, rilevando che le indicazioni specifiche del disciplinare prevalevano sul richiamo generico all’intero comma 8 dell’art. 106 e che l’ulteriore riduzione era stata applicata unilateralmente nel massimo consentito, benché il disciplinare non avesse individuato le certificazioni rilevanti. L’accoglimento del primo motivo, idoneo a determinare l’esclusione dell’aggiudicataria, ha comportato l’assorbimento degli altri motivi. Sono stati annullati l’atto di aggiudicazione e la successiva conferma. È stata dichiarata l’inefficacia del contratto stipulato il 10 dicembre 2025, con decorrenza dopo trenta giorni dalla pubblicazione della sentenza, ed è stato disposto il subentro della ricorrente per l’intera durata originaria della concessione, previa verifica del possesso dei requisiti di partecipazione. Le spese sono state integralmente compensate.

Norme richiamate

• art. 106, commi 1 e 8, d.lgs. 36/2023

  L’offerta è corredata da una garanzia provvisoria pari al 2 per cento del valore complessivo della procedura indicato nel bando o nell’invito […]

  La garanzia provvisoria deve essere prestata nell’importo previsto dalla legge, con applicazione delle riduzioni normativamente previste e di quelle individuate dalla lex specialis; la sua integrazione postuma oltre il termine di presentazione delle offerte non è ammessa quando comporti la formazione o modifica tardiva di un elemento richiesto a pena di esclusione.

• art. 101 d.lgs. 36/2023

  Il soccorso istruttorio può consentire integrazioni e chiarimenti nei limiti stabiliti dalla legge e dalla lex specialis, ma non può essere utilizzato per integrare tardivamente l’importo della garanzia provvisoria o modificare elementi dell’offerta dopo la scadenza del termine.

• art. 108, comma 9, d.lgs. 36/2023

  La disciplina della garanzia provvisoria rimette alla lex specialis l’individuazione delle certificazioni e dell’entità delle riduzioni ulteriori, entro il limite massimo previsto dalla legge.

• art. 110 d.lgs. 36/2023

  La disciplina della verifica di anomalia non incide sulla necessità che la garanzia provvisoria sia validamente e tempestivamente prestata; le ulteriori censure relative all’anomalia sono state assorbite.

• art. 116, comma 2, c.p.a.

  Le istanze di accesso proposte nel corso del giudizio sono state dichiarate improcedibili per cessazione della materia del contendere, essendo venuto meno l’interesse alla decisione.

• art. 122 c.p.a.

  Accertata l’illegittimità dell’aggiudicazione, il giudice può dichiarare l’inefficacia del contratto e disporre il subentro dell’impresa ricorrente, anche per l’intera durata originaria del contratto, previa verifica dei requisiti.

• art. 74 c.p.a.

  La sentenza definisce il giudizio sulla base delle questioni ritenute decisive, con assorbimento dei motivi ulteriori non necessari alla decisione.

Massime di principio

• Il soccorso istruttorio non può essere utilizzato, dopo la scadenza del termine di presentazione delle offerte, per integrare l’importo della garanzia provvisoria originariamente prestata quando l’integrazione costituisca una modifica sostanziale o la formazione tardiva di un elemento richiesto a pena di esclusione.
• La regolarizzazione della garanzia provvisoria è ammissibile soltanto entro i limiti in cui il documento o l’atto da regolarizzare sia preesistente alla scadenza del termine per presentare l’offerta; la prova della preesistenza deve riguardare l’importo effettivamente dovuto e non soltanto una garanzia di importo inferiore.
• Un secondo intervento della stazione appaltante può essere qualificato come richiesta di chiarimenti solo quando sia diretto a precisare documentazione già tempestivamente presentata; non è invece qualificabile come chiarimento una richiesta che imponga al concorrente di aumentare successivamente l’importo della garanzia provvisoria.
• Il richiamo generico della lex specialis a una disposizione normativa non consente di applicare riduzioni della garanzia non specificamente individuate dalla disciplina di gara, soprattutto quando la stessa lex specialis contenga prescrizioni più puntuali e incompatibili con tale interpretazione.
• L’utilizzo del soccorso istruttorio per sanare dopo la scadenza un’insufficiente garanzia provvisoria viola i principi di immodificabilità dell’offerta, imparzialità, autoresponsabilità e par condicio dei concorrenti.
• Quando la violazione della disciplina sulla garanzia provvisoria è di per sé idonea a determinare l’esclusione dell’aggiudicatario, il giudice può assorbire le ulteriori censure relative all’offerta tecnica, all’offerta economica e alla verifica di anomalia.

Come è indicizzato