Sentenza n. 3558/2026 - Consiglio Di Stato, Sezione 5

Esito

La controversia

Il consorzio, destinatario di un'informativa antimafia ostativa, era stato ammesso al controllo giudiziario volontario ai sensi dell'art. 34-bis del d.lgs. 159/2011. Tale ammissione era stata revocata dal Tribunale di Salerno il 28 giugno 2023 e successivamente ripristinata dalla Corte d'appello di Salerno con decreto del 3 aprile 2024. Nella gara, l'offerta del consorzio era risultata prima in graduatoria, ma la stazione appaltante, con provvedimento del 28 marzo 2024, lo aveva escluso per mancanza del requisito generale previsto dall'art. 94, comma 2, del d.lgs. 36/2023, ritenendo nuovamente efficace l'informativa antimafia ostativa a seguito della revoca del controllo giudiziario. L'appellante ha dedotto: violazione dell'art. 34-bis del d.lgs. 159/2011 in relazione all'art. 94, comma 2, del d.lgs. 36/2023; erronea omessa considerazione dell'efficacia retroattiva del ripristino del controllo giudiziario; invalidità successiva dell'esclusione per la rimozione retroattiva del suo presupposto; erronea interpretazione formalistica dell'art. 94, comma 2, secondo cui la causa ostativa non opera se l'impresa è ammessa al controllo giudiziario entro la data dell'aggiudicazione; rilevanza della sentenza della Corte costituzionale n. 109 del 2025 e del precedente del Consiglio di Stato n. 2515 del 2024.

La decisione

Il Consiglio di Stato ha rigettato l'appello, confermando la sentenza del TAR e, quindi, la legittimità dell'esclusione. Ha ritenuto che il ripristino del controllo giudiziario disposto il 3 aprile 2024 fosse successivo sia alla verifica dei requisiti sia al provvedimento di esclusione del 28 marzo 2024. Gli effetti retroattivi invocati dall'appellante non determinano, nel caso concreto, un'illegittimità sopravvenuta dell'esclusione. L'invalidità successiva del provvedimento amministrativo costituisce fenomeno eccezionale, riconosciuto per legge retroattiva nei limiti costituzionali, dichiarazione di illegittimità costituzionale della norma attributiva del potere o mancata conversione del decreto-legge; il successivo annullamento o riforma giudiziale dell'atto presupposto non rientra in tali ipotesi. In applicazione del principio tempus regit actum, la legittimità dell'esclusione deve essere valutata sulla base della situazione di fatto e del diritto esistenti al momento della sua adozione. È stato inoltre ritenuto non pertinente il precedente del Consiglio di Stato richiamato dall'appellante, poiché riguardava provvedimenti adottati dopo l'ammissione al controllo giudiziario e non un ripristino intervenuto successivamente all'esclusione. Le spese del grado di appello sono state compensate per la peculiarità e parziale novità della questione.

Norme richiamate

• art. 34-bis d.lgs. 159/2011

  Disciplina il controllo giudiziario volontario; nel caso concreto, il ripristino della misura intervenuto dopo l'esclusione non ha inciso retroattivamente sulla legittimità dell'atto di esclusione.

• art. 34-bis, comma 6, d.lgs. 159/2011

  Richiamato per evidenziare che il controllo giudiziario volontario è collegato all'impugnazione dell'informativa antimafia.

• art. 34-bis, comma 7, d.lgs. 159/2011

  Richiamato nel confronto con il precedente giurisprudenziale relativo agli effetti sospensivi dell'ammissione al controllo giudiziario.

• art. 91, comma 7-bis, d.lgs. 159/2011

  Individua il quadro dell'informativa antimafia ostativa precedentemente adottata nei confronti del consorzio.

• art. 91, comma 5, d.lgs. 159/2011

  Richiamato dalla sentenza della Corte costituzionale n. 109 del 2025 in relazione al procedimento di aggiornamento antimafia.

• art. 84, comma 4, d.lgs. 159/2011

  Individua la causa ostativa antimafia cui rinvia l'art. 94, comma 2, del Codice dei contratti pubblici.

• art. 94, comma 2, d.lgs. 36/2023

  non opera se, entro la data dell'aggiudicazione, l'impresa sia stata ammessa al controllo giudiziario

  La causa di esclusione non opera quando l'impresa sia stata ammessa al controllo giudiziario entro la data dell'aggiudicazione; la disposizione non rende irrilevante il fatto che, al momento della verifica dei requisiti e dell'esclusione, l'ammissione fosse stata revocata e il ripristino non fosse ancora intervenuto.

• art. 52, commi 1 e 2, d.lgs. 196/2003

  Richiamato per disporre l'oscuramento delle generalità e dei dati identificativi delle parti.

• art. 10 Regolamento (UE) 2016/679

  Richiamato, unitamente alla normativa nazionale sulla privacy, per la tutela dei dati personali contenuti nella pronuncia.

Massime di principio

• La legittimità di un provvedimento amministrativo deve essere valutata secondo il principio tempus regit actum, facendo riferimento alla situazione di fatto e alla disciplina giuridica vigenti al momento della sua adozione.
• L'invalidità successiva di un provvedimento amministrativo è eccezionale e non deriva, in via generale, dal successivo mutamento della situazione fattuale o dalla successiva riforma giudiziale dell'atto presupposto; essa ricorre, secondo la decisione, nei casi tipizzati della legge retroattiva compatibile con la Costituzione, della dichiarazione di illegittimità costituzionale della norma attributiva del potere e della mancata conversione del decreto-legge fondativo dell'atto.
• Ai fini dell'art. 94, comma 2, del d.lgs. 36/2023, l'ammissione al controllo giudiziario deve sussistere entro la data dell'aggiudicazione; il successivo ripristino della misura, intervenuto dopo la verifica dei requisiti e l'esclusione, non determina per ciò solo l'illegittimità sopravvenuta dell'esclusione.
• Un precedente giurisprudenziale relativo a provvedimenti adottati quando l'impresa era già stata ammessa al controllo giudiziario non è pertinente a una fattispecie in cui il ripristino della misura sia intervenuto dopo l'adozione dell'esclusione.

Come è indicizzato