Sentenza n. 6348/2026 - Consiglio Di Stato, Sezione 4

Esito

La controversia

Il concessionario aveva impugnato il diniego comunale relativo a un’istanza di permesso di costruire presentata nel dicembre 2021 per la realizzazione di un’edicola funeraria su un lotto cimiteriale concesso nel 1991 per novantanove anni, destinato sia all’inumazione sia alla costruzione dell’edicola. Il disciplinare prevedeva la realizzazione dell’edicola entro tre anni, stabilendo che, in mancanza, la concessione si sarebbe intesa automaticamente revocata, con restituzione del 20% della somma versata. In appello sono stati dedotti, in primo luogo, la formazione del silenzio-assenso sul permesso di costruire per il decorso del termine procedimentale, ai sensi dell’art. 20 del d.P.R. n. 380/2001 e dell’art. 2, comma 8-bis, della l. n. 241/1990, nonché l’illegittimità del diniego tardivo, non preceduto da annullamento d’ufficio. In secondo luogo, è stata contestata l’asserita decadenza automatica della concessione cimiteriale, rilevando l’assenza di un procedimento partecipato e di un provvedimento espresso di revoca o decadenza, la duplice destinazione del lotto anche all’inumazione, il precedente parere favorevole comunale del 1997, la mancata restituzione del 20% del corrispettivo e il conseguente affidamento sulla permanenza dell’efficacia della concessione.

La decisione

Il Consiglio di Stato ha accolto l’appello nei limiti indicati in motivazione e ha riformato la sentenza del TAR. Ha qualificato la vicenda non come revoca, bensì come decadenza dalla concessione, poiché il mancato esercizio entro il termine dell’obbligo di realizzare l’edicola avrebbe potuto integrare la violazione di una condizione del titolo concessorio. Tuttavia, anche la decadenza, pur essendo normalmente un potere vincolato e potendo produrre effetti dichiarativi, richiede l’accertamento dei relativi presupposti, il contraddittorio con il privato e l’adozione di un provvedimento espresso, salvo ipotesi eccezionali di automatismo assoluto. Nel caso concreto, la necessità di un provvedimento formale era rafforzata dalla destinazione del lotto anche all’inumazione, priva di un termine, dal parere favorevole espresso dal Comune nel 1997 dopo la scadenza del termine triennale e dalla mancata restituzione della quota del corrispettivo. Tali elementi hanno indotto il Collegio a ritenere che il termine triennale non avesse natura perentoria e che la decadenza non si fosse verificata automaticamente. È stato invece respinto l’argomento relativo alla formazione del silenzio-assenso: l’amministrazione non aveva esaminato concretamente l’istanza, avendo erroneamente ritenuto cessata la concessione, e quindi non era stato verificato se la domanda fosse strutturalmente e giuridicamente idonea a produrre il titolo per silentium. Tale verifica non poteva essere compiuta per la prima volta dal giudice, ai sensi dell’art. 34, comma 2, c.p.a. Gli atti impugnati sono stati annullati, facendo salvi i successivi provvedimenti dell’amministrazione. Le spese di entrambi i gradi sono state compensate.

Norme richiamate

• art. 2, comma 8-bis, l. 241/1990

  La disposizione è stata invocata dall’appellante per sostenere l’inefficacia del diniego tardivo, ma il Collegio non ha fondato su tale profilo l’accoglimento dell’appello.

• art. 7 l. 241/1990

  L’avvio del procedimento e la partecipazione dell’interessato sono richiesti, di regola, anche nell’ambito del procedimento diretto all’adozione della decadenza.

• art. 20, l. 241/1990

  La disciplina del silenzio-assenso edilizio non opera quando non sia stata previamente verificata l’idoneità strutturale e giuridica della domanda.

• art. 21-quinquies l. 241/1990

  La revoca elimina ex nunc un precedente atto legittimo per sopravvenuti motivi di interesse pubblico, mutamento della situazione di fatto o nuova valutazione dell’interesse originario; richiede istruttoria, partecipazione e motivazione.

• art. 21-nonies l. 241/1990

  L’annullamento d’ufficio è distinto dalla decadenza e non costituisce lo strumento necessario per accertare la perdita del beneficio derivante dalla violazione di condizioni del titolo concessorio.

• art. 11 d.P.R. 380/2001

  La formazione del titolo edilizio per silenzio presuppone che il richiedente disponga del titolo necessario alla presentazione dell’istanza e che la domanda sia astrattamente procedibile.

• art. 20 d.P.R. 380/2001

  Il decorso del termine per la conclusione del procedimento edilizio non determina automaticamente la formazione del silenzio-assenso se manca la verifica dell’idoneità strutturale e giuridica della domanda.

• art. 34, comma 2, c.p.a.

  In nessun caso il giudice può pronunciare con riferimento a poteri amministrativi non ancora esercitati.

  Il giudice non può sostituirsi all’amministrazione effettuando per la prima volta l’accertamento tecnico e giuridico necessario per stabilire se una domanda edilizia sia idonea a produrre il silenzio-assenso.

• art. 55, comma 10, c.p.a.

  La misura cautelare è stata accolta ai fini della sollecita fissazione dell’udienza di merito.

• art. 99 c.p.a.

  Il richiamo riguarda il valore nomofilattico della pronuncia dell’Adunanza plenaria citata dal Collegio.

• art. 21-nonies l. 241/1990

  La decadenza, diversamente dall’annullamento d’ufficio, non è disciplinata da una generale previsione normativa quanto a presupposti, condizioni ed effetti.

Massime di principio

• La decadenza da una concessione amministrativa, anche quando sia prevista dal titolo concessorio e abbia natura vincolata, non si presume automaticamente verificata: l’amministrazione deve accertare i fatti e i presupposti della decadenza, consentire la partecipazione dell’interessato e adottare un provvedimento espresso di carattere dichiarativo, salvo che la legge determini l’effetto in termini assolutamente automatici e senza alcun margine di accertamento.
• La decadenza si distingue dalla revoca: la prima consegue normalmente all’inadempimento di obblighi, alla perdita di requisiti o alla violazione di condizioni essenziali del rapporto ed è vincolata una volta accertati i presupposti; la seconda è esercizio di autotutela su un atto legittimo per sopravvenuti motivi di interesse pubblico, mutamento della situazione di fatto o nuova valutazione dell’interesse originario e richiede una specifica ponderazione degli interessi.
• Quando il titolo concessorio attribuisce al privato più facoltà o destinazioni d’uso e solo una di esse è soggetta a un termine di esercizio, la perdita di tale facoltà non può essere ritenuta automaticamente estintiva dell’intera concessione senza un accertamento espresso della portata della clausola e dei suoi effetti sul rapporto.
• Il silenzio-assenso edilizio presuppone che la domanda sia strutturalmente e giuridicamente idonea a produrre il titolo e che il richiedente abbia il titolo legittimante alla presentazione dell’istanza; il mero decorso del termine non è sufficiente quando l’amministrazione non abbia svolto alcuna verifica per un erroneo presupposto relativo all’inesistenza del titolo.
• Il giudice amministrativo non può accertare per la prima volta, in sostituzione dell’amministrazione, i presupposti tecnici e giuridici necessari alla formazione del silenzio-assenso, perché ciò implicherebbe una pronuncia su poteri amministrativi non ancora esercitati ai sensi dell’art. 34, comma 2, c.p.a.

Come è indicizzato