Circolare n. 6/E del 30/03/2016

Chiarimenti sul trattamento fiscale delle operazioni di acquisizione con indebitamento

La circolare esamina in modo organico le operazioni di acquisizione con indebitamento, con particolare riferimento alle strutture di private equity, e individua il corretto trattamento fiscale degli interessi passivi, dei servizi infragruppo, dei flussi verso l’estero e delle plusvalenze realizzate in fase di exit. L’obiettivo è ridurre le incertezze interpretative e delimitare i casi in cui i benefici fiscali sono legittimi o, invece, possono essere disconosciuti per abuso, interposizione o difetto di sostanza economica.

Inquadramento delle operazioni di LBO e MLBO

Le operazioni di acquisizione con indebitamento comprendono sia singole operazioni sia un insieme coordinato di atti finalizzati all’acquisto di un’azienda o di partecipazioni di controllo o totalitarie in una target company, realizzato mediante una SPV, BidCo o NewCo. La struttura tipica prevede il ricorso a capitale proprio e a debito oneroso, con il debito utilizzato come leva finanziaria per acquisire la target e poi trasferito, tramite fusione o consolidato fiscale, sui redditi della società operativa.

La circolare chiarisce che, nel caso delle operazioni di merger leveraged buy-out, la fusione rappresenta il naturale epilogo dell’operazione, poiché consente di avvicinare il debito ai flussi di cassa generati dall’attività della target e di assicurare il rimborso ai finanziatori. Nel caso di operazioni senza fusione, la compensazione degli oneri finanziari può avvenire tramite il consolidato fiscale nazionale.

Profili civilistici e obblighi informativi

Sul piano civilistico, viene richiamato l’articolo 2501-bis c.c., relativo alla fusione a seguito di acquisizione con indebitamento. La norma impone obblighi rafforzati di informazione nel progetto di fusione, nella relazione degli amministratori e nella relazione degli esperti, con l’indicazione delle risorse finanziarie disponibili, delle ragioni dell’operazione e degli obiettivi economico-finanziari perseguiti.

La finalità è rendere trasparenti, per soci di minoranza e creditori, la sostenibilità dell’operazione e l’assetto finanziario complessivo. La circolare sottolinea inoltre che l’operazione non comporta di per sé violazione del divieto di acquisto di azioni proprie o del divieto di assistenza finanziaria, fermo restando che quest’ultimo va verificato caso per caso.

Deducibilità degli interessi passivi della SPV

Con riferimento al trattamento fiscale della NewCo/BidCo, la circolare afferma che gli interessi passivi relativi ai debiti contratti dalla SPV per acquistare le partecipazioni della target sono, in linea di principio, inerenti e quindi deducibili. Ciò vale sia nell’ipotesi di fusione sia nell’ipotesi di consolidato fiscale, sempre nel rispetto dell’articolo 96 TUIR e delle regole di transfer pricing, ove applicabili.

L’Agenzia precisa che tale conclusione è sostenibile anche quando l’operazione coinvolga soci e/o finanziatori non residenti. In presenza di contestazioni pregresse su questo profilo, gli Uffici sono invitati a riesaminare i rilievi alla luce dei chiarimenti forniti.

Riporto di perdite e interessi indeducibili dopo la fusione

La circolare affronta il tema dell’articolo 172, comma 7, TUIR, che limita il riporto delle perdite fiscali e degli interessi passivi indeducibili delle società partecipanti alla fusione. La norma prevede un doppio filtro: il limite del patrimonio netto e il requisito della cosiddetta vitalità economica, desunta dai ricavi e dalle spese per lavoro subordinato dell’ultimo esercizio.

L’Agenzia osserva che, nelle operazioni di MLBO, la SPV neocostituita spesso non supera tali requisiti in via formale. Tuttavia, viene riconosciuta la possibilità di chiedere la disapplicazione della disciplina antielusiva dimostrando che, nella concreta operazione, gli effetti elusivi non possono verificarsi. In particolare, la società veicolo può essere considerata vitale anche in assenza di bilanci pregressi, perché svolge funzioni strumentali all’operazione straordinaria; inoltre, i conferimenti iniziali alla SPV sono considerati fisiologici e non finalizzati al recupero artificioso delle perdite.

Valutazione della natura elusiva delle operazioni

La circolare prende posizione sulle contestazioni fondate sul divieto di abuso del diritto e sulle norme antielusive generali o specifiche, che in passato avevano colpito operazioni di LBO per il solo fatto di consentire la deduzione di interessi passivi o il riporto di perdite. Secondo l’Agenzia, la fusione o il consolidato fiscale in queste operazioni rispondono normalmente a finalità extra-fiscali riconosciute dall’ordinamento e spesso richieste dai finanziatori, sicché non possono essere considerate, di per sé, strumenti essenzialmente diretti a conseguire vantaggi fiscali indebiti.

Resta però salva la possibilità di contestare singoli casi in cui emergano ulteriori profili di artificiosità, ad esempio quando all’operazione partecipino i medesimi soggetti che controllano direttamente o indirettamente la target.

Servizi infragruppo e ripartizione degli oneri

La circolare dedica ampio spazio alle commissioni addebitate dalla private equity firm alle portfolio company, distinguendo le management fee, addebitate al fondo, dalle other fee, addebitate direttamente alle società partecipate. Viene sottolineata la necessità di verificare attentamente l’inerenza e la corretta ripartizione dei costi, per evitare che oneri sostenuti nell’interesse del fondo o degli investitori gravino su veicoli costituiti in Italia.

La valutazione deve tenere conto di elementi contrattuali e fattuali, come le clausole di compensazione tra management fee e other fee, la presenza di condizioni sbilanciate a favore del prestatore di servizi, il coordinamento con i contratti di finanziamento e la ripartizione delle fee tra più fondi. Se la fee è stata addebitata per un servizio reso nell’interesse esclusivo del fondo e dei suoi investitori, il costo va disconosciuto per difetto di inerenza. Se invece il servizio è reso nell’interesse della portfolio company, occorre verificare la congruità del corrispettivo ai sensi dell’articolo 110, comma 7, TUIR.

La circolare affronta anche il profilo IVA: il diritto alla detrazione spetta solo se il soggetto passivo svolge un’attività economica e se la spesa a monte presenta un nesso diretto e immediato con operazioni imponibili a valle. Ne consegue che, se la SPV si limita a detenere partecipazioni senza ingerire nella gestione delle controllate, non può essere riconosciuta la detrazione dell’IVA sulle other fee; analogo esito si ha quando la fee è in realtà riferibile al fondo e non alla società formalmente addebitata.

Finanziamenti IBLOR e ritenute sugli interessi

La circolare analizza poi le strutture di sindacazione del debito tramite Italian Bank Lender of Record (IBLOR), nelle quali una banca italiana o residente funge da fronting lender mentre altri soggetti non residenti partecipano al rischio di credito tramite accordi di credit support. In tali schemi, l’Agenzia ritiene sostenibili le contestazioni in cui la banca residente sia un mero intermediario sostanziale e gli interessi vadano considerati corrisposti, in realtà, a soggetti non residenti, con conseguente applicazione della ritenuta alla fonte.

Per le fattispecie anteriori alla circolare, viene tuttavia riconosciuta l’obiettiva incertezza applicativa come causa di non punibilità delle sanzioni. Inoltre, la circolare richiama il comma 5-bis dell’articolo 26 del d.P.R. n. 600/1973, che esclude la ritenuta su interessi e altri proventi derivanti da finanziamenti a medio-lungo termine erogati da determinati soggetti esteri qualificati, tra cui enti creditizi UE, imprese di assicurazione UE e investitori istituzionali esteri soggetti a vigilanza.

Per gli interessi corrisposti dopo l’entrata in vigore di tale norma, eventuali contestazioni sulla ritenuta o sulla qualifica di beneficiario effettivo non sono sostenibili se il soggetto estero rientra nell’ambito soggettivo del comma 5-bis.

Shareholder loan e riqualificazione in capitale

Un ulteriore tema trattato riguarda i finanziamenti dei soci esteri, o shareholder loan, frequentemente utilizzati nelle strutture di private equity. La circolare afferma che tali finanziamenti, in linea generale, sono soggetti alle ordinarie regole di deducibilità e transfer pricing; tuttavia, in presenza di particolari circostanze, possono essere riqualificati come apporti di capitale quando la forma giuridica del debito non corrisponde alla sostanza economica dell’operazione.

La riqualificazione può avvenire, ad esempio, quando il rimborso del capitale e il pagamento degli interessi sono subordinati integralmente al rimborso dei terzi finanziatori, quando gli shareholder loan non sono considerati debito nei financial covenants oppure quando vengono trattati come dividendi ai fini dei rapporti con i finanziatori esterni. In questi casi gli interessi diventano indeducibili e occorre ricalcolare eventuali effetti sull’ACE; inoltre, il pagamento degli interessi può essere trattato, ai fini fiscali, come distribuzione di utili.

Anche per queste fattispecie, per i periodi anteriori alla circolare, l’Agenzia riconosce la possibile esistenza di obiettive condizioni di incertezza applicativa rilevanti ai fini sanzionatori.

Dividendi, plusvalenze ed exit dall’investimento

Nella fase finale dell’operazione, la circolare considera il trattamento dei flussi di rendimento verso l’estero, distinguendo tra cessione delle partecipazioni da parte di HoldCo e distribuzione di dividendi da una eventuale ItaHoldCo. A seconda della struttura, le plusvalenze possono essere imponibili nello Stato di residenza del cedente o, in assenza di convenzione o di specifiche condizioni, anche in Italia. I dividendi in uscita possono invece essere esenti, soggetti a ritenuta ridotta o assoggettati alla ritenuta ordinaria, a seconda del regime applicabile.

L’Amministrazione osserva che le strutture che utilizzano holding intermedie possono, in alcuni casi, ridurre o azzerare la tassazione complessiva del rendimento grazie al combinato utilizzo di regole comunitarie, convenzionali e strumenti finanziari. Tuttavia, quando le holding intermedie sono mere conduit o costruzioni prive di sostanza economica, i benefici fiscali possono essere disconosciuti mediante l’applicazione delle norme antiabuso nazionali e comunitarie.

In presenza di una holding estera artificiosa, costituita senza valide ragioni economiche e al solo fine di godere di benefici indebiti, la circolare ritiene possibile attrarre a tassazione in Italia le plusvalenze realizzate dalla cessione delle partecipazioni e applicare la ritenuta piena sui dividendi, anche in deroga al regime convenzionale, nel rispetto delle regole procedurali e del contraddittorio.

Ruolo delle convenzioni contro le doppie imposizioni e trasparenza dei fondi

La circolare richiama i principi di interpretazione dei trattati internazionali e il Commentario OCSE, evidenziando che le convenzioni contro le doppie imposizioni non sono destinate a garantire benefici a operazioni abusive. Pertanto, se una struttura è dimostrata essere una costruzione di puro artificio, il trattamento fiscale eluso può essere sostituito da quello ordinario previsto dalla legge interna.

Infine, viene ricordato che i fondi di investimento sono spesso entità fiscalmente trasparenti secondo la legislazione del Paese di localizzazione e che, in specifiche condizioni, gli investitori possono invocare direttamente i benefici convenzionali. In tal caso si richiamano i precedenti di prassi in tema di trasparenza economica e trasparenza fiscale.

Indicazioni operative per gli Uffici

Le Direzioni regionali sono incaricate di vigilare affinché i principi e le istruzioni contenuti nella circolare siano osservati dalle articolazioni dipendenti. La circolare, nel suo complesso, fornisce quindi un quadro interpretativo volto a distinguere tra strutture genuine di private equity e operazioni connotate da artificiosità, chiarendo quando il vantaggio fiscale è fisiologico e quando invece deve essere disconosciuto.