Sentenza n. 1384/2026 - Napoli, Sezione 2

Esito

La controversia

La ricorrente ha impugnato l'esclusione disposta dalla CUC Nolana in ragione di precedenti illeciti professionali ritenuti integranti la causa di esclusione di cui all'art. 98 d.lgs. 36/2023. Ha dedotto la mancata comunicazione del preavviso, l'omessa o insufficiente considerazione delle memorie difensive e delle misure di self cleaning, l'assenza di un'autonoma valutazione da parte della stazione appaltante, il recepimento acritico delle contestazioni formulate da altra amministrazione, il difetto di motivazione e di istruttoria, nonché l'omessa valutazione concreta dell'affidabilità dell'operatore in rapporto alla sua struttura organizzativa. La ricorrente ha inoltre contestato l'escussione della polizza provvisoria, sostenendo che essa non potesse essere disposta automaticamente nei confronti di un operatore non aggiudicatario escluso dalla gara. La stazione appaltante aveva valorizzato una pluralità di vicende: reiterate irregolarità nell'esecuzione di un precedente servizio di refezione scolastica, dichiarazioni non veritiere, una condanna penale del legale rappresentante e una precedente revoca dell'aggiudicazione disposta dallo stesso Comune.

La decisione

Il TAR ha respinto le censure contro l'esclusione. Ha ritenuto che la valutazione del grave illecito professionale e dell'affidabilità dell'operatore rientri nell'ampia discrezionalità della stazione appaltante, sindacabile solo per manifesta illogicità, irragionevolezza, travisamento dei fatti o macroscopici vizi motivazionali. Nel caso concreto, l'esclusione era sorretta da un quadro plurimo, articolato e non remoto di violazioni, comprendente inadempimenti esecutivi rilevanti per qualità e sicurezza del servizio destinato all'infanzia, omissioni dichiarative, carenza di requisiti, dichiarazioni non veritiere, una condanna penale e una precedente vicenda di revoca dell'aggiudicazione. Il Collegio ha ritenuto che la stazione appaltante avesse considerato anche le difese dell'operatore e le misure di self cleaning, giudicandole non idonee a ricostituire l'affidamento; la motivazione sintetica è stata reputata sufficiente alla luce del confronto tra la gravità e reiterazione delle violazioni e le misure adottate. È stata invece accolta la censura relativa all'escussione della polizza provvisoria. Richiamando la giurisprudenza della Corte di giustizia e del Consiglio di Stato, il TAR ha affermato che l'escussione nei confronti dell'operatore escluso e non aggiudicatario non può essere automatica, ma richiede una valutazione discrezionale individualizzata, motivata in rapporto alla posizione dell'impresa, alle eventuali regolarizzazioni e alla non manifesta eccessività dell'importo della cauzione. Poiché tale valutazione mancava, il provvedimento di escussione è stato annullato. Ricorso accolto parzialmente e spese integralmente compensate.

Norme richiamate

• art. 98 d.lgs. 36/2023

  La valutazione del grave illecito professionale e della sua idoneità a compromettere l'integrità e l'affidabilità dell'operatore è rimessa alla stazione appaltante, nel rispetto dei limiti normativi e dei principi di ragionevolezza e proporzionalità.

• art. 2 d.lgs. 36/2023

  Il principio della fiducia valorizza l'autonomia decisionale della stazione appaltante e, in prospettiva reciproca, impone di considerare anche l'affidabilità degli operatori economici.

• art. 4 d.lgs. 36/2023

  Le disposizioni del Codice dei contratti pubblici devono essere interpretate e applicate alla luce dei principi del risultato, della fiducia e dell'accesso al mercato.

• artt. 121 e ss. c.p.a.

  Sono richiamati per la domanda di declaratoria di inefficacia del contratto e di eventuale subentro, non accolta in quanto il ricorso è stato respinto quanto all'esclusione.

• art. 34, comma 2, c.p.a.

  Il giudice non può adottare una pronuncia con effetti conformativi quando l'amministrazione non abbia previamente esercitato il potere discrezionale spettantele in materia di escussione della cauzione.

• art. 52, commi 1 e 2, d.lgs. 196/2003

  È richiamato quale base per l'oscuramento delle generalità e dei dati identificativi della parte ricorrente.

• art. 9, paragrafo 1, Regolamento (UE) 2016/679

  È richiamato, unitamente alla normativa nazionale sulla privacy, a tutela dei diritti e della dignità della parte interessata.

Massime di principio

• La valutazione della sussistenza di un grave illecito professionale ai sensi dell'art. 98 d.lgs. 36/2023 rientra nella discrezionalità della stazione appaltante; il sindacato giurisdizionale è estrinseco e riguarda soltanto il travisamento dei fatti, la manifesta illogicità o irragionevolezza e i macroscopici vizi di motivazione.
• Quando l'operatore invoca misure di self cleaning, la stazione appaltante deve svolgere una valutazione articolata: prima deve stabilire se le condotte pregresse abbiano compromesso l'integrità o l'affidabilità dell'operatore; poi deve verificare prognosticamente se tale giudizio negativo incida sull'affidabilità nella specifica gara, considerando l'idoneità concreta delle misure adottate.
• La motivazione sulla non idoneità delle misure di self cleaning può essere sintetica, purché dal provvedimento emerga, anche attraverso il richiamo agli atti istruttori, il confronto comprensibile tra la gravità e reiterazione delle violazioni e le misure organizzative adottate dall'operatore.
• L'escussione della cauzione provvisoria nei confronti di un operatore escluso e non aggiudicatario non può operare quale conseguenza automatica dell'esclusione; richiede un provvedimento motivato che valuti individualmente la posizione dell'offerente, le eventuali regolarizzazioni e la non manifesta eccessività dell'importo della cauzione rispetto al caso concreto.
• Il principio di proporzionalità, insieme ai principi di parità di trattamento e trasparenza, impedisce l'incameramento automatico della cauzione provvisoria quando il servizio non sia stato aggiudicato all'operatore escluso.

Come è indicizzato