Tribunale, Sentenza T-399/16

Annullamento del divieto di concentrazione Hutchison/Telefónica UK

La pronuncia riguarda un ricorso diretto ex articolo 263 TFUE proposto da CK Telecoms UK Investments Ltd avverso la decisione con cui la Commissione aveva vietato l’acquisizione di Telefónica Europe plc (O2) da parte di Hutchison 3G UK Investments Ltd. Il Tribunale, in materia di controllo delle concentrazioni nel settore delle telecomunicazioni mobili nel Regno Unito, ha annullato integralmente la decisione impugnata.

Fatti e procedimento amministrativo

La concentrazione era stata notificata nel settembre 2015 ai sensi del regolamento n. 139/2004. Sul mercato britannico erano presenti quattro operatori mobili principali: BT/EE, O2, Vodafone e Three, oltre a operatori virtuali e rivenditori. La Commissione aveva avviato l’esame approfondito, contestando tre teorie del pregiudizio fondate su effetti non coordinati: sul mercato al dettaglio, sulla condivisione delle reti e sul mercato all’ingrosso.

Quadro normativo e criteri di controllo

Il Tribunale richiama il regolamento n. 139/2004, in particolare l’articolo 2, paragrafo 3, e il considerando 25, oltre ai principi ricavati dalla giurisprudenza su controllo giurisdizionale, onere della prova e analisi prospettica. Sottolinea che il controllo del giudice dell’Unione è pieno in fatto e in diritto rispetto alle valutazioni complesse della Commissione, ma resta limitato ai motivi dedotti dalle parti.

Portata dell’articolo 2, paragrafo 3, del regolamento n. 139/2004

Il Tribunale interpreta la disposizione nel senso che essa consente di vietare anche concentrazioni in mercati oligopolistici prive di una posizione dominante individuale o collettiva, ma solo quando l’operazione può modificare le condizioni di concorrenza in modo equiparabile agli effetti di una posizione dominante. In tale quadro, il riferimento del considerando 25 all’eliminazione di importanti vincoli concorrenziali e alla riduzione della pressione concorrenziale sui restanti concorrenti non autorizza, da solo, a vietare ogni concentrazione orizzontale in un oligopolio.

Onere della prova e standard probatorio

La Commissione deve dimostrare, con un grado di probabilità sufficientemente elevato, che la concentrazione ostacolerebbe in modo significativo la concorrenza effettiva. Il Tribunale precisa che la complessità di una teoria del pregiudizio non abbassa il livello di prova richiesto; al contrario, più il nesso causale è incerto o prospettico, più rigoroso deve essere l’esame degli elementi probatori.

Prima teoria del pregiudizio: mercato al dettaglio

Nel mercato al dettaglio la Commissione aveva valorizzato il fatto che Three fosse un’importante forza concorrenziale, la prossimità tra Three e O2 e una stima quantitativa dell’upward pricing pressure. Il Tribunale ha accolto i principali capi del primo motivo della ricorrente.

Quote di mercato

Il Tribunale osserva che le quote di mercato, in un mercato già oligopolistico e altamente concentrato, forniscono soltanto una prima indicazione, ma non bastano a provare un ostacolo significativo alla concorrenza effettiva. La mera circostanza che la nuova entità avrebbe avuto la maggiore quota di mercato non era sufficiente.

Nozione di importante forza concorrenziale

Il punto centrale è il rigetto dell’impostazione della Commissione sulla nozione di importante forza concorrenziale. Il Tribunale afferma che non basta che un’impresa contribuisca in modo sostanziale al processo concorrenziale: essa deve distinguersi in modo rilevante rispetto ai concorrenti, altrimenti la nozione verrebbe confusa con quella, più ampia, di importante vincolo concorrenziale. La Commissione aveva finito per sovrapporre la nozione di ostacolo significativo, quella di importante vincolo concorrenziale e quella di importante forza concorrenziale, abbassando indebitamente la soglia di prova.

Mancata prova del ruolo concorrenziale di Three

Il Tribunale ha ritenuto non convincente la prova basata su:

• incremento lordo degli abbonati, troppo contenuto rispetto alle quote e ai precedenti casi;
• crescita delle quote di mercato, che nel caso concreto risultava debole e non paragonabile a quelle dei casi richiamati dalla Commissione;
• politica dei prezzi, non dimostrata come particolarmente aggressiva o capace di alterare significativamente la dinamica concorrenziale;
• ruolo storico di Three, considerato aneddotico e non rappresentativo della sua condotta al momento della notifica.

Prossimità concorrenziale e analisi UPP

Il Tribunale ha ritenuto insufficiente la prova della prossimità tra Three e O2, osservando che la Commissione non aveva dimostrato che fossero concorrenti particolarmente stretti né che i dati utilizzati fossero idonei a sostenere tale conclusione. Anche l’analisi UPP/GUPPI non è stata giudicata decisiva: utile come strumento di vaglio, ma nel caso concreto priva di sufficiente efficacia probatoria, soprattutto perché non dimostrava un aumento dei prezzi di entità significativa.

Esito della prima teoria

La Commissione non aveva chiarito in modo adeguato perché gli effetti non coordinati dovessero essere qualificati come "significativi". Per questo il primo motivo è stato accolto.

Seconda teoria del pregiudizio: condivisione delle reti

La Commissione sosteneva che la concentrazione avrebbe destabilizzato gli accordi di condivisione delle reti tra BT/EE e Three, da un lato, e Vodafone e O2, dall’altro, riducendo gli incentivi agli investimenti e alterando la pressione concorrenziale nel settore.

Novità e limiti della teoria della convergenza degli interessi

Il Tribunale riconosce che la teoria della Commissione era nuova rispetto alla precedente prassi, ma afferma che la novità non la rendeva di per sé infondata. Tuttavia, la tesi secondo cui la concentrazione avrebbe compromesso l’allineamento degli interessi tra i partner degli accordi di rete non bastava a dimostrare un ostacolo significativo alla concorrenza effettiva.

Effetti su BT/EE e Vodafone

Il Tribunale ha ritenuto troppo debole il nesso causale tra la concentrazione e il presunto danno concorrenziale ai partner degli accordi di rete. La Commissione non aveva provato in modo convincente che l’aumento dei costi o la modifica degli incentivi avrebbe ridotto gli investimenti o la capacità di competere di BT/EE e Vodafone in misura tale da incidere significativamente sulla concorrenza del mercato. Il fatto che gli accordi di rete potessero essere rinegoziati o rimodulati non equivaleva, di per sé, a un ostacolo significativo.

Trasparenza degli investimenti e orizzonte temporale

Il Tribunale ha respinto anche la tesi secondo cui una maggiore trasparenza sugli investimenti, nel quadro di uno scenario con due reti separate, avrebbe ridotto gli incentivi ad investire. La Commissione aveva omesso di definire chiaramente l’orizzonte temporale rilevante e, in ogni caso, la gestione a lungo termine di due reti separate era stata considerata improbabile dalla stessa decisione. Perciò la teoria è stata ritenuta incoerente con il contesto fattuale ipotizzato.

Terza teoria del pregiudizio: mercato all’ingrosso

Sul mercato all’ingrosso dei servizi di hosting per operatori mobili virtuali, la Commissione aveva sostenuto che Three fosse un’importante forza concorrenziale nonostante la sua piccola quota di mercato, valorizzando la crescita dei nuovi clienti, la partecipazione a gare e la credibilità commerciale.

Insufficienza della prova sull’importante forza concorrenziale

Il Tribunale ha osservato che la quota di mercato della Three era molto modesta e che la Commissione non aveva dimostrato in modo credibile perché i pochi indici positivi fossero sufficienti a qualificarla come importante forza concorrenziale. Anche qui, il Tribunale ha sottolineato che non basta affermare che un’impresa sia più incisiva di quanto suggeriscano le sue quote: occorre provare che ciò sia rilevante ai fini di un ostacolo significativo alla concorrenza effettiva.

Dispositivo e conseguenze

Poiché i primi tre capi del quarto motivo e, prima ancora, i motivi relativi alle prime due teorie del pregiudizio erano fondati, il Tribunale ha annullato la decisione della Commissione senza dover esaminare ulteriormente la dipendenza reciproca tra le varie teorie del danno o gli altri motivi residui. La Commissione è stata condannata alle spese, mentre il Regno Unito ed EE Ltd hanno sopportato le proprie.