Sentenza n. 967/2026 - Consiglio Di Stato, Sezione 2

Esito

La controversia

La società proprietaria dell'impianto ha impugnato la decadenza dagli incentivi, la comunicazione delle difformità riscontrate e il provvedimento di recupero delle somme percepite, deducendo sei motivi: violazione delle garanzie partecipative e della disciplina regolamentare sui controlli; violazione dell'art. 42 del d.lgs. n. 28/2011; illegittimità derivata del d.m. 31 gennaio 2014; difetto dei presupposti; illegittimità costituzionale dell'art. 42 del d.lgs. n. 28/2011 per eccesso di delega; prescrizione del diritto al recupero ai sensi dell'art. 2946 c.c. In appello ha contestato il rigetto dei motivi da parte del TAR e ha riproposto la richiesta di consulenza tecnica o verificazione. Il motivo ritenuto dirimente riguardava l'applicabilità della novella introdotta dalla legge di bilancio 2018 all'art. 42, comma 3, del d.lgs. n. 28/2011: poiché, al momento dell'accertamento, l'impianto percepiva incentivi, il GSE avrebbe dovuto applicare la decurtazione dell'incentivo, nella misura allora compresa tra il 20 e l'80 per cento, anziché disporre direttamente la decadenza.

La decisione

Il Consiglio di Stato ha respinto la richiesta di consulenza tecnica o verificazione, ritenendola superflua perché la controversia era decidibile sulla base della documentazione. Ha accolto il secondo motivo d'appello, ritenuto assorbente, e ha riformato la sentenza del TAR. Il Collegio ha interpretato l'art. 42, comma 3, del d.lgs. n. 28/2011, come modificato dalla legge n. 205/2017, nel senso che la disciplina della decurtazione si applica secondo il principio tempus regit actum quando il procedimento di controllo si conclude dopo l'entrata in vigore della novella. L'unico presupposto per l'attivazione della deroga è che l'impianto percepisca incentivi al momento dell'accertamento della violazione; tale requisito era incontestato. In presenza di tale presupposto, il GSE non dispone di discrezionalità sull'an della misura e deve applicare la decurtazione anziché la decadenza, conservando soltanto discrezionalità tecnica sulla quantificazione percentuale. Non era necessaria un'istanza dell'interessata né l'emanazione del decreto ministeriale attuativo per rendere operativa la decurtazione. Il provvedimento di decadenza è stato quindi annullato per violazione diretta della legge, non per un mero vizio di motivazione o procedimentale; è stato annullato per illegittimità derivata anche il provvedimento di recupero delle somme. La comunicazione endoprocedimentale delle difformità e le disposizioni del d.m. 31 gennaio 2014 non sono state annullate, essendo le relative censure assorbite. Le spese di entrambi i gradi sono state compensate.

Norme richiamate

• art. 42 d.lgs. 3 marzo 2011, n. 28

  In deroga al periodo precedente, al fine di salvaguardare la produzione di energia da fonti rinnovabili degli impianti che al momento dell’accertamento della violazione percepiscono gli incentivi, il GSE dispone la decurtazione dell’incentivo in maniera ricompresa fra il 20 e l’80 per cento in ragione dell’entità della violazione

  Quando l'impianto percepisce incentivi al momento dell'accertamento della violazione, la decurtazione è obbligatoria nell'an e sostituisce la decadenza; al GSE residua discrezionalità tecnica soltanto nella quantificazione percentuale.

• art. 1, comma 960, lett. a), legge 27 dicembre 2017, n. 205

  La novella, entrata in vigore il 1° gennaio 2018, è applicabile al procedimento concluso il 29 marzo 2018 secondo il principio tempus regit actum.

• art. 13-bis decreto-legge 3 settembre 2019, n. 101, convertito dalla legge 2 novembre 2019, n. 128

  La disposizione ha successivamente ridotto l'intervallo della decurtazione, non incidendo sulla disciplina applicabile ratione temporis alla fattispecie decisa.

• art. 21-nonies l. 7 agosto 1990, n. 241

  Il riferimento ai presupposti dell'annullamento d'ufficio contenuto nel periodo precedente dell'art. 42, comma 3, non esclude l'applicazione automatica della deroga sulla decurtazione prevista per gli impianti che percepiscono incentivi.

• art. 42, comma 5, lett. c-bis), d.lgs. 3 marzo 2011, n. 28

  La previsione regolamentare riguarda la specificazione dei parametri per determinare la percentuale di decurtazione, non l'an dell'applicazione della misura, già stabilito direttamente dalla legge.

• art. 2946 c.c.

  La censura relativa alla prescrizione del diritto al recupero non è stata esaminata, essendo assorbita dall'accoglimento del motivo relativo all'illegittimità della decadenza.

Massime di principio

• Quando un procedimento amministrativo di controllo si conclude dopo l'entrata in vigore di una modifica normativa, la misura sanzionatoria deve essere individuata in base alla disciplina vigente al momento dell'adozione del provvedimento conclusivo, secondo il principio tempus regit actum, salvo diversa disciplina transitoria.
• Ai sensi dell'art. 42, comma 3, del d.lgs. n. 28/2011, per gli impianti alimentati da fonti rinnovabili che percepiscono incentivi al momento dell'accertamento della violazione, la decurtazione dell'incentivo costituisce la misura obbligatoria nell'an e non una facoltà rimessa alla scelta discrezionale del GSE.
• Nella disciplina della decurtazione degli incentivi prevista dall'art. 42, comma 3, del d.lgs. n. 28/2011, il GSE conserva discrezionalità tecnica soltanto nella determinazione della percentuale applicabile in relazione all'entità della violazione, mentre non può optare liberamente tra decurtazione e decadenza.
• L'applicazione della decurtazione prevista dall'art. 42, comma 3, del d.lgs. n. 28/2011 non richiede un'apposita istanza dell'interessato né l'adozione del decreto ministeriale attuativo, quando la legge ha già stabilito in modo univoco il presupposto dell'applicazione della misura e la relativa conseguenza.
• L'annullamento del provvedimento di decadenza dagli incentivi determina l'illegittimità derivata del consequenziale provvedimento di recupero delle somme già erogate, mentre gli atti endoprocedimentali e le disposizioni normative non sono necessariamente annullati quando le relative censure risultano assorbite.

Come è indicizzato