Sentenza n. 1909/2026 - Catania, Sezione 5

Esito

La controversia

La ricorrente, operante nel settore della disinfezione e purificazione delle acque, ha impugnato l'esclusione dalla gara disposta perché il prodotto offerto, denominato Ferrocid 5280-S, non prevedeva l'uso della monoclorammina prodotta in situ, richiesto dal capitolato. Ha dedotto la violazione degli artt. 3, 10 e 79 d.lgs. 36/2023, della Parte II dell'Allegato II.5 al Codice dei contratti pubblici, dei principi di equivalenza, concorrenza, favor partecipationis, libertà di stabilimento e libera prestazione dei servizi, nonché degli artt. 41 e 97 Cost. e degli artt. 1, 2 e 3 l. 241/1990. Secondo la ricorrente, il proprio sistema sarebbe funzionalmente equivalente a quello basato sulla monoclorammina rispetto all'obiettivo di prevenire e controllare la legionella; l'equivalenza avrebbe dovuto essere ammessa anche in assenza dell'espressa formula "o equivalente" nella lex specialis. Ha inoltre sostenuto che la scelta di limitare la gara alla monoclorammina non fosse adeguatamente motivata nella determina a contrarre, avesse effetti anticoncorrenziali e favorisse la controinteressata. Con ulteriori censure ha dedotto l'incompetenza e l'elusione del giudicato da parte della Commissione di esperti, che avrebbe riconosciuto le certificazioni e le proprietà del prodotto offerto ma lo avrebbe comunque escluso; ha contestato anche la compatibilità del criterio del prezzo più basso con l'applicazione del principio di equivalenza. La stazione appaltante e la controinteressata hanno sostenuto che la monoclorammina costituisse un requisito tecnico minimo e infungibile, individuato all'esito di una lunga sperimentazione e di un'istruttoria riferita alle caratteristiche delle reti idriche e dell'acqua dei presidi ospedalieri, nonché ai rischi di inefficacia e corrosione derivanti da altri biocidi.

La decisione

Il TAR ha rigettato il ricorso, ritenendo legittima l'esclusione. Ha riconosciuto che il principio di equivalenza è eterointegrativo della lex specialis, opera anche in assenza di un espresso richiamo e mira a evitare restrizioni irragionevoli della concorrenza. Tuttavia, tale principio non si applica ai requisiti tecnici minimi, essenziali e condizionanti, che identificano caratteristiche indefettibili della prestazione e la cui mancanza integra un aliud pro alio. La verifica deve avvenire in due fasi: occorre anzitutto accertare, secondo i canoni ermeneutici ordinari, se la specifica sia essenziale; quindi verificare se tale essenzialità sia giustificata dall'oggetto dell'appalto e da esigenze concrete, secondo ragionevolezza e proporzionalità. Nel caso esaminato, l'inserimento della produzione in situ di monoclorammina nell'oggetto dell'appalto, il rinvio della determina a contrarre alle note istruttorie e la risposta dell'amministrazione al quesito dell'impresa hanno dimostrato che tale caratteristica era stata configurata come minima e obbligatoria. La scelta è stata ritenuta adeguatamente motivata per relationem e supportata da un'istruttoria concernente la sperimentata inefficacia di precedenti biocidi nel contesto specifico, la maggiore efficacia della monoclorammina, la compatibilità con le tubazioni, il pH e la durezza dell'acqua e la delicatezza del contesto sanitario. Il sindacato giudiziale su tale scelta, espressione di discrezionalità tecnica, è estrinseco e non consente al giudice di sostituire la propria valutazione a quella dell'amministrazione. La ricorrente non ha contestato puntualmente i risultati della sperimentazione né ha fornito verifiche comparative a parità di condizioni, limitandosi a produrre certificazioni e attestazioni generiche di idoneità ed equivalenza. L'amministrazione non era tenuta a sperimentare in sede di gara un prodotto nuovo e il giudizio non poteva trasformarsi in una sede di sperimentazione o colmare il deficit probatorio mediante consulenza tecnica. La Commissione di esperti non ha riconosciuto l'equivalenza sostanziale dei prodotti, ma si è limitata ad attestare la copertura normativa del Ferrocid, rilevandone la difformità rispetto al requisito tecnico richiesto. Non è stata ravvisata neppure una lesione della concorrenza, poiché la controinteressata non risultava l'unico operatore in grado di offrire il sistema richiesto e la concorrenza è strumentale all'acquisizione del bene o servizio maggiormente idoneo a soddisfare lo specifico interesse pubblico. La precedente sentenza del TAR, che aveva escluso l'immediata lesività delle clausole del bando, non aveva accertato l'equivalenza dei prodotti. Le spese sono state compensate per la peculiarità tecnica della controversia.

Norme richiamate

• art. 60 c.p.a.

  Ha consentito la definizione del giudizio con sentenza in forma semplificata, previa audizione delle parti.

• art. 79 d.lgs. 36/2023

  Rinvia alla Parte II dell'Allegato II.5 per la disciplina delle specifiche tecniche e del principio di equivalenza.

• Parte II, Allegato II.5, d.lgs. 36/2023

  Le specifiche tecniche consentono pari accesso degli operatori economici e non devono comportare ostacoli ingiustificati all'apertura degli appalti pubblici alla concorrenza. Le stazioni appaltanti non possono escludere un'offerta che ottemperi in modo equivalente alle prestazioni o ai requisiti funzionali prescritti. L'offerente dimostra con qualsiasi mezzo appropriato l'equivalenza.

  Il principio di equivalenza opera generalmente anche senza espresso richiamo nella lex specialis, ma non consente di derogare a specifiche tecniche minime, essenziali e giustificate dall'oggetto dell'appalto. La stazione appaltante può richiedere una caratteristica tecnica determinata quando la scelta sia ragionevole, proporzionata e supportata da istruttoria concreta.

• art. 42 direttiva 2014/24/UE

  Costituisce la base euro-unitaria del principio di equivalenza delle specifiche tecniche.

• art. 1 d.lgs. 36/2023

  La concorrenza è funzionale al conseguimento del miglior risultato e non costituisce un fine autonomo prevalente sulle specifiche esigenze pubbliche individuate dalla lex specialis.

• artt. 1, 2 e 3 l. 241/1990

  Richiamati dalla ricorrente in relazione ai principi di economicità, efficacia, imparzialità, pubblicità, trasparenza e obbligo di motivazione; il giudice ha ritenuto sufficiente la motivazione per relationem della scelta tecnica.

• art. 18 direttiva 2014/24/UE

  Richiamato dalla ricorrente a tutela della concorrenza e della parità di trattamento; il giudice non ha ravvisato una restrizione anticoncorrenziale illegittima.

• art. 34 c.p.a.

  Richiamato nella domanda di condanna alla riammissione in gara; la domanda è stata respinta per l'infondatezza dell'impugnazione dell'esclusione.

Massime di principio

• Il principio di equivalenza delle specifiche tecniche, quale principio eterointegrativo della lex specialis, opera anche in assenza di un espresso richiamo negli atti di gara e in tutte le fasi della procedura, ma non consente l'ammissione di offerte prive di requisiti tecnici minimi, essenziali e indefettibili rispetto all'oggetto dell'appalto.
• Una specifica tecnica può essere configurata come requisito minimo obbligatorio, con conseguente esclusione dell'offerta difforme, quando identifichi una caratteristica funzionalmente necessaria al risultato perseguito dalla stazione appaltante e la sua previsione sia giustificata da esigenze concrete, pertinenti e proporzionate all'oggetto dell'appalto.
• La legittimità della scelta della stazione appaltante di limitare la gara a una determinata tecnologia deve essere valutata verificando, da un lato, il carattere essenziale della specifica e, dall'altro, la sussistenza di una motivazione e di un'istruttoria idonee a dimostrarne la ragionevolezza, proporzionalità e connessione con il contesto concreto.
• Quando la stazione appaltante dimostri, sulla base di una specifica istruttoria, la maggiore efficacia o compatibilità di una tecnologia nel contesto concreto e delicato dell'appalto, il sindacato del giudice amministrativo resta estrinseco e non può sostituire la valutazione tecnica amministrativa, salvo manifesta illogicità, arbitrarietà, irrazionalità, sproporzione o travisamento.
• L'operatore economico che invoca l'equivalenza non può limitarsi a produrre certificazioni, autorizzazioni o attestazioni generiche di idoneità del prodotto, ma deve fornire elementi puntuali e comparativi, riferiti alle medesime condizioni concrete, idonei a confutare le ragioni tecniche per cui la stazione appaltante ha ritenuto infungibile il requisito richiesto.
• La gara e il giudizio amministrativo non possono essere trasformati in sedi di sperimentazione comparativa di un prodotto nuovo; la consulenza tecnica non può essere utilizzata per supplire al deficit probatorio dell'operatore che non abbia dimostrato l'equivalenza del prodotto offerto.

Come è indicizzato