Sentenza n. 4012/2026 - Milano, Sezione 1

Esito

La controversia

La ricorrente aveva impugnato l'esclusione da una procedura aperta per l'affidamento del servizio di bonifica e sanificazione finalizzato alla prevenzione della legionellosi, nonché l'aggiudicazione e gli atti di gara connessi. La lex specialis richiedeva la fornitura in comodato d'uso, gestione full service, conduzione e manutenzione di impianti per la produzione e il dosaggio di monoclorammina. La ricorrente aveva invece offerto un prodotto alternativo, Ferrocid 5280-S, sostenendone l'equivalenza funzionale e producendo una relazione tecnica. Il primo motivo deduceva violazione dei principi di imparzialità, buon andamento, trasparenza e giusto procedimento, nonché degli artt. 16 e 93 del d.lgs. 36/2023, per asserito conflitto di interessi dei commissari, scelti tra funzionari delle amministrazioni beneficiarie del servizio e ritenuti collegati alla preferenza per la monoclorammina e all'impresa aggiudicataria. Il secondo e il terzo motivo contestavano la valutazione di non equivalenza del prodotto offerto, sostenendo che i biocidi indicati nelle linee guida ministeriali fossero fungibili e che l'amministrazione avrebbe dovuto ammettere l'offerta in applicazione del principio di equivalenza; erano dedotti anche carenza dei presupposti, difetto di istruttoria e sviamento. Il quarto motivo deduceva l'illegittimità derivata degli atti conseguenti. La stazione appaltante aveva eccepito l'inammissibilità del ricorso per mancata impugnazione immediata della lex specialis, ritenuta potenzialmente escludente.

La decisione

Il TAR ha respinto l'eccezione di inammissibilità, ritenendo che la prescrizione relativa alla monoclorammina avesse natura penalizzante e non immediatamente escludente: la commissione aveva infatti svolto un concreto giudizio di equivalenza, sicché la clausola non impediva ex ante la partecipazione. Nel merito, il primo motivo è stato respinto. L'appartenenza dei commissari alle amministrazioni beneficiarie non integra di per sé un conflitto di interessi, ma costituisce una situazione espressamente contemplata dall'art. 93, comma 3, del d.lgs. 36/2023, che favorisce la partecipazione di funzionari della stazione appaltante o delle amministrazioni beneficiarie, in ragione della loro conoscenza delle esigenze tecniche. Il conflitto deve essere dimostrato mediante elementi specifici, concreti e documentati, riferiti a un interesse personale del funzionario idoneo a compromettere imparzialità e indipendenza; tale prova non è stata fornita e i commissari avevano dichiarato l'assenza di cause di incompatibilità. Anche i motivi sull'equivalenza sono stati respinti. La relazione tecnica della ricorrente subordinava l'idoneità del Ferrocid a valori di durezza dell'acqua compresi preferibilmente tra 6 e 12 °F. La commissione aveva rilevato, sulla base di dati pubblici relativi ai presidi interessati, valori nettamente superiori, compresi tra 22,2 e 33,7 °F. La ricorrente non aveva contestato specificamente tali dati né dimostrato, con elementi tecnici puntuali, che il prodotto fosse efficace nelle concrete condizioni degli ospedali interessati. Una generica certificazione di conformità, il richiamo a collaudi presso altre strutture e l'asserzione dell'equivalenza non erano sufficienti: l'equivalenza deve essere verificata mediante confronto tra prodotti a parità di condizioni e in rapporto alle caratteristiche concrete del contesto. Il sindacato giudiziale sulla valutazione tecnica è estrinseco e non può essere trasformato in una nuova comparazione tecnica; la consulenza tecnica non può supplire a un deficit probatorio della parte. Il precedente richiamato dalla ricorrente non riconosceva un'equivalenza automatica tra i prodotti, ma ammetteva la possibilità di una valutazione favorevole dell'amministrazione quando adeguatamente parametrata alla situazione concreta e motivata. Non è stata ravvisata neppure una lesione della concorrenza, non essendo dimostrato che l'aggiudicataria fosse l'unica impresa in grado di offrire il servizio richiesto. Il quarto motivo è stato respinto per infondatezza derivata. Il ricorso è stato quindi integralmente respinto, con compensazione delle spese per la peculiarità e novità delle questioni trattate.

Norme richiamate

• art. 16 d.lgs. 36/2023

  Si ha conflitto di interessi quando un soggetto che, a qualsiasi titolo, interviene con compiti funzionali nella procedura di aggiudicazione o nella fase di esecuzione degli appalti o delle concessioni e ne può influenzare, in qualsiasi modo, il risultato, gli esiti e la gestione, ha direttamente o indirettamente un interesse finanziario, economico o altro interesse personale che può essere percepito come una minaccia alla sua imparzialità e indipendenza nel contesto della procedura di aggiudicazione o nella fase di esecuzione.

  Il conflitto di interessi richiede la prova, da parte di chi lo invoca, di presupposti specifici e documentati e di interessi effettivi la cui soddisfazione sia conseguibile subordinando l'interesse pubblico a quello personale.

• art. 93, comma 3, d.lgs. 36/2023

  La commissione è presieduta e composta da dipendenti della stazione appaltante o delle amministrazioni beneficiarie dell'intervento, in possesso del necessario inquadramento giuridico e di adeguate competenze professionali.

  La partecipazione alla commissione di funzionari della stazione appaltante o delle amministrazioni beneficiarie è favorita dalla legge e non configura, per il solo fatto dell'appartenenza istituzionale, un conflitto di interessi.

• art. 93, comma 5, lett. c), d.lgs. 36/2023

  Coloro che si trovano in una situazione di conflitto di interessi con uno degli operatori economici partecipanti alla procedura.

  Anche le situazioni di conflitto relative ai commissari devono essere dimostrate con elementi concreti; il riferimento comprende le ipotesi che determinano l'obbligo di astensione previsto dall'art. 7 del d.P.R. 62/2013.

• art. 7 d.P.R. 62/2013

  Le situazioni di conflitto e le gravi ragioni di convenienza devono fondarsi su circostanze oggettive idonee a compromettere l'imparzialità del funzionario; non ogni divergenza o conflittualità integra obbligo di astensione.

• art. 79 d.lgs. 36/2023

  Le specifiche tecniche devono essere applicate nel rispetto del principio di equivalenza; tuttavia, l'equivalenza dell'offerta alternativa deve essere dimostrata con riferimento alle concrete condizioni tecniche della fornitura.

• Parte II, art. A, Allegato II.5 al d.lgs. 36/2023

  La previsione di una specifica tecnica non impedisce la valutazione di soluzioni equivalenti, ma l'operatore deve fornire una dimostrazione tecnica puntuale dell'idoneità della soluzione proposta.

• art. 42 direttiva 2014/24/UE

  Il principio di equivalenza nelle specifiche tecniche non comporta un'equivalenza astratta e automatica tra prodotti diversi, dovendo la comparazione essere riferita all'oggetto concreto dell'appalto e alle sue condizioni di esecuzione.

• art. 93, comma 5, d.lgs. 36/2023

  Le cause di incompatibilità dei commissari devono essere valutate in relazione a interessi personali effettivi e documentati, non sulla base della sola appartenenza alle amministrazioni beneficiarie.

• art. 97 Cost.

  Il principio di imparzialità fonda l'obbligo di astensione, ma la sua violazione presuppone un interesse personale del funzionario concretamente suscettibile di entrare in conflitto con l'interesse pubblico perseguito.

Massime di principio

• Nelle procedure di gara, la partecipazione alla commissione giudicatrice di funzionari della stazione appaltante o delle amministrazioni beneficiarie non determina, di per sé, un conflitto di interessi; il conflitto richiede la prova di un interesse personale, concreto, specifico e documentato, idoneo a minacciare l'imparzialità e l'indipendenza del funzionario.
• L'operatore economico che invoca un conflitto di interessi dei commissari deve fornire elementi oggettivi riferiti a uno specifico interesse del funzionario; la mera appartenenza dei commissari all'amministrazione beneficiaria, o la loro partecipazione alla definizione delle esigenze tecniche, non è sufficiente.
• Il principio di equivalenza nelle specifiche tecniche non comporta che prodotti diversi siano sempre e astrattamente fungibili: l'equivalenza deve essere dimostrata mediante un confronto tecnico concreto, a parità di condizioni e tenendo conto delle caratteristiche del luogo e delle modalità di esecuzione dell'appalto.
• Quando la documentazione tecnica dell'operatore subordina l'efficacia del prodotto offerto a determinate condizioni ambientali o impiantistiche, la stazione appaltante può legittimamente negare l'equivalenza se accerta che nel contesto concreto tali condizioni non ricorrono e l'operatore non contesta puntualmente i dati utilizzati.
• Il sindacato del giudice amministrativo sulle valutazioni tecniche della commissione è estrinseco e non si traduce in una nuova valutazione comparativa; la consulenza tecnica non può essere utilizzata per colmare l'originario deficit probatorio dell'operatore economico.
• Le clausole della lex specialis che prescrivono una determinata soluzione tecnica sono immediatamente impugnabili solo quando impediscono direttamente la partecipazione; se consentono una valutazione concreta dell'equivalenza, hanno natura penalizzante e non escludente, sicché la loro lesività si manifesta con l'atto di esclusione.

Come è indicizzato