Risposta n. 93 del 5/12/2018

Disapplicazione dell'articolo 172, comma 7, del TUIR in una fusione bancaria

L'interpello riguarda una fusione per incorporazione tra due banche, Alfa e Beta, conclusa nell'ambito di un processo di riorganizzazione seguito a una verifica ispettiva della Banca d'Italia. Il tema centrale è la possibilità di disapplicare il limite al riporto delle perdite fiscali e dell'eccedenza ACE dell'incorporata previsto dall'articolo 172, comma 7, del TUIR.

Fattispecie e contesto dell'operazione

Nell'anno x Alfa ha incorporato Beta. La scelta della fusione è stata motivata dall'esigenza di preservare le potenzialità produttive legate al radicamento territoriale di Beta e al rapporto consolidato con la clientela, nonché dalla volontà di Alfa di rafforzare la propria presenza sul territorio.

L'operazione è avvenuta sotto la vigilanza della Banca d'Italia e si è articolata nelle seguenti fasi:

• approvazione del progetto di fusione da parte dei consigli di amministrazione di Alfa e Beta, rispettivamente nell'anno x-1;
• autorizzazione della Banca d'Italia;
• approvazione del progetto da parte delle assemblee dei soci nell'anno x.

L'atto di fusione è stato stipulato nell'anno x, con effetti giuridici, fiscali e contabili decorrenti dal 1° aprile dell'anno x.

Beta presentava, alla data del 31 marzo dell'anno x:

• perdite fiscali riportabili per la parte eccedente gli utili non tassati in periodi precedenti;
• un'eccedenza ACE.

Alfa, invece, non aveva perdite fiscali né eccedenze ACE da riportare.

Quesito del contribuente

La contribuente ha chiesto se, pur non essendo rispettato il limite patrimoniale dell'articolo 172, comma 7, del TUIR, potesse essere disapplicata la norma antielusiva e quindi consentito il riporto integrale in capo ad Alfa:

• delle perdite fiscali pregresse di Beta;
• dell'eccedenza ACE di Beta.

La richiesta si fondava sulla circostanza che Beta risultava operativa e vitale fino alla data di efficacia della fusione, mentre la riduzione del patrimonio netto e le perdite sarebbero conseguenza del processo di risanamento e di svalutazioni del portafoglio crediti.

Soluzione interpretativa prospettata dal contribuente

Secondo Alfa, Beta avrebbe mantenuto una reale operatività fino alla fusione, come dimostrato dagli indici di vitalità e dalla continuità dell'attività bancaria. Le perdite e la riduzione patrimoniale non sarebbero il risultato di una società "svuotata", ma di criticità gestionali e patrimoniali emerse nel tempo, che avevano reso necessario l'intervento della Banca d'Italia.

La contribuente ha inoltre sostenuto che:

• le perdite fiscali riflettevano sostanzialmente le perdite civilistiche degli esercizi considerati, salvo ordinarie variazioni fiscali;
• l'insufficienza del patrimonio netto rispetto al totale di perdite ed eccedenza ACE derivava soprattutto da svalutazioni del portafoglio crediti;
• la fusione rispondeva a valide ragioni economiche, tra cui il risanamento della banca incorporata e il rafforzamento territoriale dell'incorporante.

Da ciò Alfa ha tratto la conclusione che non si trattasse di una fattispecie elusiva e che fosse pertanto possibile il riporto integrale delle posizioni fiscali di Beta.

Normativa e prassi richiamate

L'Agenzia richiama l'articolo 172, comma 7, del TUIR, che consente il riporto delle perdite fiscali della società partecipante alla fusione solo entro due limiti alternativi o concorrenti:

• il limite del patrimonio netto della società che riporta le perdite, risultante dall'ultimo bilancio o, se inferiore, dalla situazione patrimoniale ex articolo 2501-quater c.c., al netto di conferimenti e versamenti degli ultimi 24 mesi;
• il requisito di vitalità economica, desumibile dal conto economico dell'esercizio precedente alla delibera di fusione, quando ricavi e proventi caratteristici, nonché spese per lavoro subordinato e relativi contributi, superano il 40% della media dei due esercizi anteriori.

La disciplina viene estesa anche all'eccedenza ACE.

L'Agenzia richiama inoltre la ratio antielusiva della norma, volta a contrastare il commercio delle cosiddette "bare fiscali", e cita la prassi rilevante, tra cui:

• circolare n. 9/E del 9 marzo 2010;
• risoluzione n. 116/E del 24 ottobre 2006;
• risoluzione n. 143/E del 10 aprile 2008;
• risoluzione n. 54/E del 9 maggio 2011.

Valutazione dell'Agenzia sulla vitalità economica

L'Agenzia osserva che Beta supera il test di vitalità sia:

• nel periodo anteriore all'efficacia giuridica della fusione, ossia dal 1° gennaio al 31 marzo dell'anno x;
• sia nell'esercizio antecedente alla delibera di fusione, ossia dal 1° gennaio al 31 dicembre dell'anno x-1.

In particolare, i ricavi e proventi dell'attività caratteristica e le spese per prestazioni di lavoro subordinato e relativi contributi risultano superiori al 40% delle medie dei periodi di raffronto, secondo i dati indicati nell'istanza.

L'Agenzia ribadisce anche che, in un'ottica antielusiva, i requisiti di vitalità devono permanere fino al momento di attuazione della fusione.

Valutazione del limite patrimoniale

Quanto al patrimonio netto, l'Agenzia precisa che il riferimento deve essere fatto all'"ultimo bilancio" dell'incorporata, inteso come il bilancio relativo all'ultimo esercizio chiuso prima della data di efficacia giuridica della fusione, anche se non ancora approvato alla data stessa, secondo quanto chiarito dalla risoluzione n. 54/E del 2011.

Nel caso di specie, il bilancio chiuso al 31 marzo dell'anno x evidenzia un patrimonio netto inferiore al limite richiesto. L'Agenzia conferma quindi che il c.d. limite patrimoniale non risulta rispettato.

Ragioni per la disapplicazione della norma

Nonostante il mancato superamento del limite patrimoniale, l'Agenzia ritiene che ciò non comporti, nel caso concreto, la limitazione del riporto delle perdite e dell'eccedenza ACE in capo ad Alfa.

La motivazione si fonda sul fatto che Beta non può essere considerata una società priva di capacità produttiva, poiché dalla documentazione emerge:

• una presenza costante sul territorio;
• costi del personale adeguati e in crescita;
• ricavi della gestione caratteristica riconducibili all'attività svolta;
• una rete di cinque agenzie rimasta invariata;
• dinamiche economiche non indicative di una società "vuota".

L'Agenzia richiama anche i dati relativi agli esercizi precedenti, da cui emergono:

• incremento del numero dei dipendenti;
• crescita, seppur moderata, dei costi per il personale;
• stabilità della rete territoriale;
• andamento non significativo della raccolta diretta e del margine di interesse;
• incremento delle commissioni attive.

Viene inoltre valorizzato il fatto che, in base al primo bilancio successivo alla fusione redatto secondo IFRS 3, il fair value delle attività e passività di Beta ha evidenziato un valore di mercato complessivo superiore a quello contabile, con particolare riferimento ai crediti in bonis.

Parere finale dell'Agenzia delle Entrate

Sulla base degli elementi forniti, assunti come veri e concretamente attuati, l'Agenzia conclude che Alfa ha dimostrato di non rientrare nella situazione che la norma antielusiva intende contrastare. Per tale ragione esprime parere positivo alla disapplicazione dell'articolo 172, comma 7, del TUIR.

Resta espressamente esclusa dall'analisi:

• la valutazione dei valori indicati nell'istanza;
• ogni giudizio sulla liceità delle operazioni ai sensi dell'articolo 10-bis della legge n. 212 del 2000.

Conclusioni operative

In esito al parere favorevole, Alfa può riportare le perdite fiscali e l'eccedenza ACE di Beta nonostante il mancato rispetto del limite patrimoniale, poiché la fusione non è stata ritenuta riconducibile a una fattispecie di abuso o di commercio di "bare fiscali". Il giudizio dell'Agenzia si fonda essenzialmente sulla dimostrazione della reale operatività e capacità produttiva della banca incorporata fino alla data della fusione.