Risposta n. 94 del 5/12/2018

Disapplicazione dell’art. 172, comma 7, TUIR per interessi passivi indeducibili di una holding

L’interpello riguarda la fusione per incorporazione di una società veicolo/holding e la possibilità di riportare, in capo alla società incorporante, interessi passivi indeducibili maturati prima dell’ingresso nel consolidato fiscale. L’istanza è presentata ai fini della disapplicazione delle limitazioni previste dall’art. 172, comma 7, del TUIR.

Fattispecie e operazione societaria

X S.p.A. ha costituito Y S.r.l., interamente partecipata, quale veicolo per acquisire la partecipazione totalitaria in Z USA. L’acquisizione è stata finanziata sia con mezzi propri (aumento di capitale e riserva sovrapprezzo) sia con un finanziamento bancario erogato da Alfa.

In seguito, nel 2008, Y ha acquisito integralmente Z USA. Dal 2009 Y ha aderito al consolidato fiscale con la controllante X, trasferendo alla consolidante le eccedenze di interessi passivi indeducibili e le perdite fiscali maturate durante l’efficacia dell’opzione, poi rinnovata nei trienni successivi.

Nel 2017 è stata deliberata la fusione per incorporazione di Y in X, con retrodatazione degli effetti contabili e fiscali. Con la fusione, il debito finanziario originariamente acceso per l’acquisizione è confluito in capo a X.

Quesito del contribuente

L’istante evidenzia che, per l’esercizio 2008, Y aveva maturato interessi passivi indeducibili che non erano stati riportati nel consolidato, perché formatisi prima dell’opzione. Dopo la fusione, X intende dedurre tali eccedenze, ma riconosce che non risulterebbe rispettato il test di vitalità economica previsto dall’art. 172, comma 7, TUIR, in particolare per assenza di ricavi/proventi caratteristici e di costi del personale. Chiede quindi la disapplicazione della norma ostativa.

A seguito di richiesta istruttoria, sono stati prodotti anche:

• il prospetto di compensazione delle eccedenze di interessi passivi non deducibili di Y con le eccedenze di ROL della consolidante X nel periodo 2009-2016;
• il prospetto dei dividendi distribuiti da Z USA a Y nello stesso periodo;
• l’indicazione del valore economico della partecipazione in Z USA.

Soluzione interpretativa prospettata dal contribuente

Secondo l’istante, la disapplicazione dovrebbe essere concessa perché l’operazione non ha natura elusiva né è finalizzata a consentire artificialmente la deduzione di interessi passivi altrimenti indeducibili. X sostiene che, se non avesse costituito la società veicolo Y, avrebbe acquisito direttamente Z USA finanziandosi presso terzi e avrebbe comunque sostenuto interessi passivi deducibili. L’operazione, pur non essendo in senso stretto un MLBO, sarebbe quindi neutrale rispetto alla ratio antielusiva della norma.

Normativa e prassi richiamate

L’Agenzia ricorda che l’art. 172, comma 7, TUIR limita il riporto delle perdite fiscali nelle fusioni in presenza di determinate condizioni, in particolare:

• il limite del patrimonio netto della società che riporta le perdite;
• il requisito di vitalità economica, verificato mediante i parametri di ricavi/proventi caratteristici e spese per lavoro subordinato.

La stessa disposizione estende tali limiti anche agli interessi indeducibili riportabili ai sensi dell’art. 96, comma 4, TUIR.

Sono richiamate, a supporto dell’interpretazione, la circolare n. 9/E del 9 marzo 2010 e le risoluzioni n. 116/E del 24 ottobre 2006 e n. 143/E del 10 aprile 2008, che chiariscono la ratio antielusiva della norma e l’applicazione del test di vitalità anche in funzione della continuità dell’attività economica.

Valutazioni dell’Agenzia sulle condizioni del caso concreto

L’Agenzia precisa preliminarmente che non esprime alcuna valutazione sui valori economici dichiarati dalla società e che resta fermo ogni potere di controllo dell’amministrazione finanziaria. Precisa inoltre che la risposta non riguarda la liceità delle operazioni ai sensi dell’art. 10-bis della legge n. 212/2000.

Sul piano sostanziale, l’Agenzia osserva che:

• il limite del patrimonio netto risulta superato rispetto agli interessi passivi indeducibili indicati;
• per le holding di partecipazione, ai fini del test di vitalità, possono rilevare non solo i ricavi e proventi delle voci A1 e A5, ma anche i proventi finanziari delle voci C15 e C16;
• nel caso specifico, dal bilancio chiuso al 31 dicembre 2016 non risultano proventi da partecipazioni da controllate, poiché Z USA non ha distribuito dividendi nel 2016 né nel periodo interinale 1° gennaio-17 dicembre 2017, con conseguente mancato superamento del parametro dei ricavi/proventi caratteristici;
• tuttavia, nel periodo 2009-2017, salvo il 2016 e il periodo interinale, Z USA ha sempre distribuito dividendi a Y;
• l’assenza di costi per lavoro dipendente non è, di per sé, indice di scarsa vitalità per una holding pura;
• il valore economico della partecipazione in Z USA è superiore alla posizione fiscale oggetto di riporto.

Parere dell’Agenzia delle Entrate

Pur rilevando il mancato superamento integrale del test di vitalità, l’Agenzia ritiene che la fattispecie non integri l’obiettivo elusivo della norma, perché gli interessi passivi indeducibili si accompagnano a un asset partecipativo di valore significativamente superiore al beneficio fiscale richiesto in riporto.

In considerazione dello specifico status di holding pura della società incorporata e della presenza della partecipazione in Z USA, la scrivente conclude che non emerge la situazione tipica che l’art. 172, comma 7, TUIR mira a contrastare, ossia il commercio di bare fiscali.

Conclusioni operative

L’Agenzia esprime quindi parere positivo alla disapplicazione dell’art. 172, comma 7, TUIR, consentendo alla società incorporante X di riportare e dedurre gli interessi passivi indeducibili maturati da Y prima dell’opzione per il consolidato e non trasferiti nel perimetro consolidato. Il parere è fondato sulla particolare natura della società incorporata, sulla consistenza del valore della partecipazione detenuta e sull’assenza di indici concreti di abuso della disciplina di fusione.